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Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia
JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE
ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA
Tunja, doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2.018)
EXPEDIENTE: MEDIO DE CONTROL:
DEMANDANTE: DEMANDADO:
TEMA:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO.
JAIR YESID GARZÓN MERCHAN
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA
POLICÍA NACIONAL — CASUR
RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO.
I. ASUNTO
Procede el despacho a dictar Sentencia de Primera Instancia dentro del asunto de la referencia, toda vez que no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado.
II. DEMANDA Y CONTESTACION
1. PRETENSIONES1.
La demanda estuvo encaminada a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 6642/GAG-SDP, del 13 de mayo de 2015, suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, (^) mediante el cual se niega el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada liquidar e incluir en nómina y pagar todas las mesadas — asignaciones de retiro- dejadas de percibir, a partir del 07 de enero de 2015 hasta cuando se profiera el fallo de fondo, y hacia el futuro en el porcentaje del salario básico y los factores salariales que por ley le corresponden a un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, esto es el setenta (75%) del salario básico de un Intendente y los factores salariales contemplados en el Decreto 1091 de 1995, artículo 49 y 104 y Decreto 4433 de 2004, por haber laborado al servicio de la Policía Nacional.
Que se inaplique el Decreto 1858 de 2012 por virtud del art. 148 de la ley 1437 de 2011.
Que la demandada pague al actor los dineros correspondientes a primas, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado más la indexación e intereses que en derecho le corresponda.
Condenar a la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas, de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificados por el DANE, con fundamento en los artículos 189 y 192 del CPACA, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores.
(^1) F.3 y 4 de la demanda y minuto 7.47 a minuto 9.28 CD Audiencia Inicial F.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
Que se condene en costas a la parte demandada en los términos del artículo
188 del CPACA.
2. HECHOS2.
Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones se establecieron los siguientes:
Que mediante Resolución No. OAP 01-168 del 09 de septiembre de 1997, el demandante JAIR YESID GARZON MERCHAN fue nombrado como alumno del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. (f. 22 - hoja de servicios)
Que con Resolución No. 00137 del 07 de mayo de 1998, al superar los estudios de formación fue dado de alta en el Nivel Ejecutivo de la Policía. (f. 22 - hoja de servicios)
Que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional por un lapso de 18 años 7 meses y 28 días, de acuerdo a la información consignada en la hoja de servicios del demandante (f. 22).
Que el 31 de diciembre de 2014 el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 05615, retiró del Servicio Activo al demandante, quien para la fecha se desempeñaba u ostentaba el grado de Intendente (Numeral 3.3 del acápite de hechos de la demanda, el cual fue aceptado por la demandada).
Que el demandante solicitó a CASUR el reconocimiento de la asignación de retiro por considerar que cumplía con los requisitos para ello.
Que mediante oficio No. 6642/GAG SDP del 13 de mayo de 2015 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional despachó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento elevada por el actor (f. 21).
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.
En la demanda citó como disposiciones violadas de orden Constitucional, el preámbulo, los artículos 11, 13, 48, 53, 150 numeral 19 literal e); del orden legal consideró trasgredidos los artículos los artículos 1° literal d), 2° literal a) y 10° de la Ley 4° de 1992; artículos 2° numeral 2.8 y 3 numeral 3.1 inciso 2° de la Ley 923 de 2004; Decreto 1091 de 1995; artículo 24 del Decreto 4433 de 2004; artículos 49 y 104 del Decreto 1091 de 1995; artículo 115 del Decreto 1212 de 1990; Decretos 1213 y 1214 de 1990; parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995; Decreto 1858 de 2012; y artículos 148, 161, 162 y 164 literal c) del CPACA.
De la misma forma los artículos 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; finalmente trajo a colación precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, expedientes 0290-06 (1074-07) y 0832-2007..
Respecto al concepto de violación grosso modo, afirmó lo siguiente:
2 Se establecieron como hechos minuto 9:39 a minuto 12.10 CD Audiencia Inicial F.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
en consecuencia se advierte que no o tiene derecho al reconocimiento de la prestación pues acreditó un tiempo inferior a éste.
Que no puede aplicarse lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado con radicado 11001032500020060001600 NI.^ 0290-2006, teniendo en cuenta que esta providencia hizo referencia a la situación de suboficiales y agentes que ingresaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo (homologados) a quienes no se les podían cambiar las condiciones laborales mismas que adquirieron a la fecha de su vinculación, situación totalmente distinta a la debatida en este asunto pues como se dijo, el demandante se incorporó de manera directa al nivel ejecutivo.
Como excepción propuso la que denominó:
Inexistencia del derecho, cuyo fundamento estuvo dado en el hecho de que el demandante no cumple con el requisito de tiempo establecido para los miembros del nivel ejecutivo que es de 20 años de servicio al momento de la desvinculación, el cual se produce cuando se llama a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía Nacional por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica; condición que no se cumple para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que debe negarse las pretensiones de la demanda.
Efectuado el correspondiente traslado de las excepciones, la parte actora guardó silencio (folio 97).
II. ANTECEDENTES PROCESALES
1. Trámite.
La demanda fue presentada el 29 de octubre de 2015 ante el Centro de Servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja, correspondió su conocimiento por reparto a este Despacho Judicial (f.76), fue admitida el 16 de marzo de 2016 (folios 79-81); auto notificado en debida forma a la parte demandante el 11 de marzo de 2016 (folio 82), y a los demás sujetos procesales el 1° de junio de 2016 (folios 85-86).
El termino común de traslado de 25 días que trata el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P, corrió desde el 2 de junio de 2016 hasta el 8 de julio de 2016 y el traslado de la demanda, inició el 11 de julio de 2016 y finalizo el 23 de agosto de 2016.
Mediante auto de fecha 06 de octubre de 2016, se señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia inicial la que se llevó a cabo el 3 de noviembre de 2016 (f.105 -107), la audiencia de pruebas se celebró el 1 de diciembre de 2016 (f.114-115), y fue reanudada el 27 de enero de 2017, oportunidad en la que se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento (f.129 y vto).
2. Alegatos de las partes y traslado al Ministerio Público.
2.1. Parte Actora (f. 131 — 135).
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
Reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo introductorio, aseverando que a su prohijado debe reconocérsele asignación de retiro ya que para el momento en que ingresó a la Policía Nacional, es decir el 9 de septiembre de 1997 no había nacido a la vida jurídica el Decreto 1858 de 2012, el cual debe implicarse al presente caso por violación del artículo 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco que cobija a todos los miembros de la fuerza pública.
Advirtió, que la prohibición consagrada a favor de los miembros de la fuerza pública establecida en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se estableció para el personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente al personal que perteneciera al nivel ejecutivo, sin que se hiciera ninguna distinción a la forma de vinculación.
Estimó igualmente que el Decreto 1858 de 2012 debe inaplicarse y en todo caso tenerse en cuenta que al momento del retiro del servicio del demandante, esa norma se hallaba suspendida tal corno se dispuso en providencia de 14 de julio de 2014 dictada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda Subsección B M.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicado 110001-03-25-000-2013-00850- 00(1783-13) que si bien es cierto esa decisión fue revocada posteriormente según providencia de 8 de octubre de 2015 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso con radicado 110010325500020130054300, no lo es menos que los efectos de la suspensión deben favorecer los intereses del demandante y en consecuencia concederle la asignación de retiro con el tiempo de servicio acreditado.
2.2. Parte Demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL — CASUR.
La entidad guardó silencio en esta etapa procesal.
2.3. (^) Ministerio Público.
En esta oportunidad no rindió concepto.
III. CONSIDERACIONES
1. Problemas jurídicos.
En la fijación del litigio, fueron planteados como problemas jurídicos a resolver los siguientes3:
¿Tiene derecho el demandante, a que se le reconozca asignación de retiro por haber laborado en la Policía Nacional, por el término de 18 años 7 meses y 28 días, quien fue retirado del servicio el día 31 de marzo de 2014?
¿Cuál es la normativa aplicable al caso concreto?
(^3) A partir del minuto 14.17 audiencia inicial CD f.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
4. Marco normativo y Jurisprudencial.
1) De la profesionalización de la fuerza en la Policía Nacional.
La ley 62 de 19935 en su artículo 6 definía que la Policía Nacional estaba integrada por oficiales, sub oficiales, agentes alumnos, por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución y por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella; no obstante, ésta norma fue derogada por el artículo 1 de la Ley 180 de 1995 disposición que otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo".
Así mismo, el artículo (^) (^1) de la norma en mención, dispuso que la Policía Nacional estaría integrada por Oficiales, personal del Nivel ejecutivo, Sub oficiales, Agentes, alumnos, por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución y por los servidores públicos no uniformados, los cuales estarían sujetos a las normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo estableciera la ley.
De otra parte, el parágrafo del artículo 7 de la norma citada, dispuso que la creación del Nivel Ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.
Así entonces, se tiene que el nivel ejecutivo, junto con los oficiales, los sub oficiales y los agentes, conforman las estructuras jerárquicas de la Policía Nacional, a la luz de lo previsto en el Decreto 1791 de 20006 y de la ley 180 ibídem.
Ahora, en lo que atañe al ingreso del personal de la policía Nacional al Nivel ejecutivo, el Decreto 1791 de 2000, definió que el mismo se podría efectuar de dos formas:
Directamente, tal y como lo regula el artículo 8 de dicha disposición.
Por solicitud de traslado de acuerdo a lo previsto en los artículos 9, 10 y 11 de ésta norma, en tanto establecen que los agentes, oficiales, suboficiales y personal no uniformado de la Policía Nacional podían solicitar el ingreso al nivel ejecutivo bajo el cumplimiento de unos requisitos. Fue lo que se denominó personal homologado.
ii) Norma aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal vinculado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
Sea lo primero advertir, que el artículo 150 de la Constitución prescribe que corresponde al Congreso definir el régimen prestacional de la Fuerza Pública,
(^5) Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República (^6) Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
a la vez que el artículo 218 Superior establece que la ley determinará el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de la Policía Nacional; de éstos presupuestos constitucionales, queda claro entonces que la regulación salarial y prestacional de éste personal se halla reservada a la ley sin que admita en su desarrollo, otra modalidad normativa; de tal suerte que cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco,^ entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal'.
Ahora bien, debe indicarse que antes de la Constitución de 1991, aquellos aspectos básicos del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública que por mandato constitucional se deben fijar por ley marco, se encontraban definidos en los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989. Estas materias fueron reguladas mediante decretos-leyes por cuanto la Constitución Política de 1886 en ningún momento sometió la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública a su consagración y desarrollo mediante la tipología constitucional de la ley marco, por el contrario, la cláusula general de habilitación presidencial para actuar como legislador extraordinario, permitió al Presidente regular indistintamente dichos contenidos prestacionales8.
Así las cosas, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, estableció que durante su vigencia, los Oficiales y Sub oficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de dicho estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. En el mismo sentido el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 definió los parámetros para el reconocimiento de asignación de retiro de los Agentes de dicha Institución.
Ahora bien, respecto de la creación del nivel ejecutivo^ de la Policía Nacional mediante la ley 180 de 1995, el Presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, profirió el Decreto 1091 de 1995 mediante el
Sentencia C 1240 de 2007 8 Sentencia C- 432 de 2004.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
"El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas". (Subrayas fuera de texto)
Éste parágrafo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado - Sección segunda en sentencia del 12 de abril de 201212, al considerar que no tuvo en cuenta la distinción entre personal incorporado directamente y homologado, también porque excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no respetar el régimen de transición que salvaguardaba sus expectativas legítimas frente al tiempo requerido.
Posteriormente, se expide el Decreto 1858 de 2012, "mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal de! Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional"; el cual se expidió para dar cumplimiento a la sentencia del 12 de abril de 2012 emanada del Consejo de Estado, norma que consagra en su artículo primero^ un régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, quienes conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990 acceden a la asignación de retiro acreditando 15 y 20 años de servicio según la modalidad de retiro.
En el artículo segundo^ por su parte, hace referencia a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa hasta el año 2004,^ quienes accederán a dicha prestación acreditando los 20 y 25 años de servicio que estaban consagrados en las normas aplicables a este personal, es decir, los Decretos 1029 de 1994, Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003.
Ahora, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, al referirse a los alcances de la Ley 923 de 2004 en materia de pensión de invalidez y de sobrevivientes de los miembros de la Fuerza Pública señaló que el momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión, es determinante del régimen jurídico aplicable, habida cuenta que la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir
12 Consejo de Estado, Sección Segunda. .P. Alfonso Vargas Rincón. sentencia del 12 de abril del 2012 radicado interno No. 1074-
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
de su vigencia, sin que se afecten las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos.
v. Del caso en concreto.
Sea lo primero advertir que se acreditó dentro del plenario que el señor Jair Yesid Garzón Merchán ingresó como alumno del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 4 de agosto de 1997 según costa en la Hoja de servicios No. 79743444 que obra a folio 22, lo que quiere decir, que la incorporación a la Policía Nacional del demandante se dio de manera directa al nivel ejecutivo.
Igualmente, se desprende de la hoja de servicios que el señor Garzón Merchán acreditó un tiempo de dieciocho (18) años ocho (8) meses y tres (3) días desde el 17 de enero de 1996 al 7 de enero de 2015. (f. 22)
De otro lado, se tiene que el demandante fue retirado del servicio por destitución, mediante Resolución No. 05615 del 31 de diciembre de 2014, documento que si bien no reposa en las diligencias, se encuentra señalado en la hoja de servicios y éste supuesto fue aceptado por la pasiva al contestar el hecho No. 3 de la demanda.
En este orden, ha de precisarse atendiendo el marco jurídico de esta providencia, que al demandante no le resultan aplicables normas de transición del personal del nivel ejecutivo de la policía nacional, toda vez que su incorporación no sucedió por homologación sino de manera directa, por contera le resultan aplicables para el reconocimiento de asignación de retiro las normas que sobre ese asunto se encontraban vigentes al momento del retiro, esto es el 7 de enero de 2015.
Es así como el Decreto 1858 de 2012 —vigente al momento del retiro- señala en su artículo segundo que el personal incorporado de manera directa debe cumplir con el tiempo señalado en las normas que siempre han resultado aplicables a este personal, es decir, los Decretos 1029 de 1994, Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003, mismos que estuvieron vigentes hasta el año 2004, interpretación que no riñe con la ley marco 923 de 2004, pues claramente en el artículo 3° numeral 3.1 inciso 2°, ésta prohíbe exigir al personal activo, un tiempo superior al consagrado en las normas vigentes en el momento de la entrada en vigencia de la ley que no son otras que las acabadas de referir.
Sobre este punto, debe advertirse que el Decreto 1858 de 2012, fue objeto de suspensión provisional por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 14 de julio de 2014 pronunciado dentro del proceso 2013- 00850-00 Rad. Interno 1783-13 del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, no obstante tal decisión por virtud del recurso de súplica, fue revocada mediante providencia de 8 de octubre de 2015 por la misma Sección Segunda, dentro del proceso —ahora acumulado- 2013-543-00 Rad. Interno 1060-13 de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.
(^13) Actualmente el proceso al que se acumularon todas las causas de nulidad contra el citado decreto, es decir el 2013-00543-00 se encuentra surtiendo el traslado para alegar de
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
exigieron un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro, al personal homologado se le tenía que respetar el régimen consagrado en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, cuyos artículos 144 y 104, respectivamente sólo exigen 15 y 20 años, dado que evidentemente este último les es más favorable.
Fue esa la razón por la cual, el Consejo de Estado mediante fallos de 4 de febrero de 200714 y 12 de abril de 201215, anuló el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, puesto que dichos apartes normativos al regular lo relacionado con la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo, no diferenciaron entre el personal incorporado directamente y el homologado a dicha carrera profesional de la Policía Nacional, exigiéndoles a ambos un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro.
Así las cosas, tenemos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, esto es 31 de diciembre de ese año, las disposiciones que regulaban lo relacionado con la asignación de retiro del personal uniformado del Nivel Ejecutivo eran las siguientes:
i) Al personal uniformado homologado, (^) es decir a los Suboficiales y Agentes que voluntariamente se trasladaron al Nivel Ejecutivo, les eran aplicables los artículos 144 y 104 de
(^14) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, Radicación número: 11001-03-25- 000-2004-00109-01(1240-04). "... al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7° - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.". (^15) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Expediente No. 0290-06 (1074-07), Radicación: 110010325000200600016 00. "La norma acusada, parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. (...). En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. (.. ). Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.".
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
los Decretos Ley 1212 y 1213 de 199016, respectivamente, los cuales exigían un requisito de tiempo de servicio de 15 y 20 años, según la modalidad de retiro,- y
ii) Al personal uniformado incorporado directamente, les era aplicable el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, que exigía un requisito de tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro.
Entiende la Sala, que son estos los requisitos o "elementos mínimos" a que alude el artículo 3°, numeral 3.1., inciso 2°, de la Ley Marco 923 de 2004, para que sean tenidos en cuenta por el Gobierno Nacional al reglamentar o "fijar" lo concerniente a la asignación de retiro del personal de uniformados del Nivel Ejecutivo vinculado antes del 31 de diciembre de 2004. Elementos mínimos que no fueron observados por el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, pues, en su artículo 25, parágrafo 2°, se estableció, sin hacer distinción entre el personal del Nivel Ejecutivo incorporado directamente y el homologado, que quienes estuvieran activos a 31 de diciembre de 2004, se les exigiría para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 y 25 años según la modalidad de retiro; desconociendo que al personal homologado, al tener a su favor una especial protección consagrada en el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180 de 199518, que ordena que no sean desmejorados, no se les puede exigir más de 15 y 20 años, que es el requisito de tiempo de servicio contemplado en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 199019, que consagran el régimen de asignación de retiro de los Suboficiales y los Agentes." (Subrayas fuera de texto)
Es así como entiende este despacho, que los pronunciamientos del Consejo de Estado, mediante los cuales se han anulado las normas expedidas en contravía del régimen constitucional, han estado dirigidos a proteger el régimen más favorable que debía cobijar a quienes fueron homologados al nivel ejecutivo y que se encontraban cobijados por reglas de transición mas no así frente al personal de incorporación directa como el demandante quien entonces, no puede pretender la aplicación por analogía^ de los
16 Que, se insiste, regulan, entre otros aspectos, los relacionados con la asignación de retiro del personal uniformado de Suboficiales y Agentes de la^ Policía Nacional.
17 Téngase en cuenta, que para ese entonces, 31 de diciembre de 2004, el Decreto Ley 2070 de 2003 ya había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004.
18 por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.
16 Por los cuales se establecen los estatutos del personal de Agentes, Suboficiales y Oficiales de la Policía Nacional.
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
Se pregunta la Sala, ¿Qué sentido tendría entonces, consagrar una especial protección para el personal uniformado homologado al Nivel Ejecutivo, haciendo una clara diferenciación frente al personal uniformado incorporado directamente a dicha carrera, si a la postre, a unos y otros, según se argumenta en el auto suplicado, se les aplican las mismas reglas para acceder a la asignación de retiro'?
Ello lo que demuestra es que la intención, la voluntad, el espíritu de la Ley Marco 923 de 2004, su racionalidad mísma24, consiste en que al personal uniformado homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplican las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de Agentes y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que para ese entonces, ní el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007."
(Negrillas del texto original, subrayado del despacho)
Entonces, puede decir este juzgado que si bien es cierto el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 fue anulado en el año 2007, no lo es menos que la Ley 923 de 2004, ya había integrado a su contenido normativo, el requisito
23 En efecto, en las leyes que facultaron al Gobierno para crear al interior de la Policía Nacional la carrera especial del Nivel Ejecutivo, se consagra dicha garantía para los Suboficiales y Oficiales homologados, así por ejemplo, el artículo 7° de la Ley 180 de 1995, señala que "la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni mejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo."
24 En el texto EL NUEVO GOBIERNO COSTITUCIONAL, editado por la Universidad del Rosario en 2003, los profesores Rodolfo Arengo y Carlos Molina, citando al tratadista francés Paul Amsélek y su texto de 1995 Interpretation et droit, señalan que "según la teoría moderna de la interpretación, la intervención judicial tiene por principal objetivo el descubrimiento de la intención del legislador, esto es, el sentido que le imprime a la norma. El sentido que se busca es aquel que quiso darle el legislador a la ley en la época en que la adoptó. (...). Nos preguntamos entonces en derecho constitucional colombiano ¿Quién posee el monopolio del sentido de la ley: el legislador, que hace la norma, o el juez constitucional, que la revisa? (.. ). Si al legislador le corresponde crear el sentido de la ley, correspondería al interprete, una vez identifique dicho sentido, tratar de recomendar su perfeccionamiento. (...). Por ello (...) el texto debe ser mirado en su contexto de elaboración, más no en el de su aplicación porque sobrepasa la misma competencia del interprete. (...). Aquí es donde reside el meollo del problema de la libertad que tiene el intérprete de los textos: saber quedarse en los límites de su competencia sin invadir la del autor del texto (..). Cualesquiera que sean los métodos o las técnicas utilizadas, el intérprete deberá siempre tener presente tres parámetros que coartan su libertad de interpretación: el principio de separación de poderes, el principio de la supremacía legislativa y el principio de la mesura o del autocontrol que guía todo trabajo de interpretación:. (Negrillas fuera de texto).
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
de tiempo de servicio de 20 y 25 años exigido en dicho decreto a los uniformados que ingresaron directamente al Nivel Ejecutivo, pues, en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, estableció que a quienes estuvieran activos al momento de entrar en vigencia dicha norma, se les exigiría el mismo tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro consagrado en las normas vigentes, y en ese momento 31 de diciembre de 2004, para el personal incorporado directamente, la norma vigente era el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, mientras que para el personal homologado el estatuto vigente lo constituían los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990.
vi. De la inaplicación del Decreto 1858 de 2012.
El demandante solicita la inaplicación del precitado decreto en virtud del artículo 148 del CPACA al considerarlo contrario a la Ley 923 de 2004, marco para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Como se advirtió en el capítulo anterior, este juzgado no encuentra que exista motivo de disparidad entre el Decreto 1858 cuya inaplicación se depreca y la Ley marco del reconocimiento de la asignación de retiro o del orden constitucional, toda vez que para establecer la norma aplicable, resulta necesario hacer la distinción entre el personal que ingresa al nivel ejecutivo de manera directa y el homologado y en ese entendido el Decreto 1858 de 2012, diferencia perfectamente estas dos condiciones pues el artículo 1° se aplica a los homologados y el artículo 2° a los de incorporación directa sin que se advierta el desborde a la prohibición de la Ley marco.
Por el contrario, sostiene en este punto el demandante, que la Ley 923 de 2004 no hace distinción alguna entre el personal homologado y el de incorporación directa para efectos de la determinación de la norma aplicable en caso del reconocimiento de la asignación y que por virtud de esta interpretación, al demandante le resultan aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990 pues indica que la Ley 923 hizo referencia solamente a "personal en servicio activo".
En este punto, debe iterar el despacho, que la distinción frente a la incorporación del personal al nivel ejecutivo, es fundamental para establecer la norma aplicable en cada caso pues la Ley 923 de 2004 fue expedida en virtud de los señalamientos que el Consejo de Estado hizo al asunto de la reserva legal en esta materia para procurar la protección de la expectativa razonable al impedir que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la citada norma, se les aumentara el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, en este caso concreto de 15 a 18 años, consagrando un régimen de transición que en ningún momento se podía desconocer vía reglamentación, en tratándose naturalmente del personal homologado pues es éste quien ostentaba una expectativa de no desmejora por haber ingresado voluntariamente al nivel ejecutivo de la institución —no el de incorporación directa-, recuérdese que para el año 2004 cuando se expidió la Ley marco, se encontraba en vigencia el Decreto 1091 de 1995 —que se anuló solo hasta el año 2007, cuyo tenor era el siguiente:
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
igual forma pues los homologados (agentes), traían de su régimen anterior, normas más favorables para el reconocimiento de la asignación de retiro, condiciones que no se pueden desmejorar.
Es de resaltar que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 fueron expedidos para cobijar las situaciones del personal de (^) agentes (^) de la Policía Nacional, pues a esa fecha (^) no se había creado el nivel ejecutivo (^) en la Institución y en consecuencia el Decreto 1091 de 1995 constituía la norma aplicable a los incorporados directos, (^) hasta su declaratoria de nulidad en 2007, (^) después, ya expedida la Ley marco, corresponde aplicar el Decreto 1858 de 2012 vigente al momento de ocurrir el retiro del demandante y por contera, aplicable a su caso en concreto tal como se señaló en el acto demandado, pues la razón de denegar la prestación solicitada, fue el hecho de haber sido incorporado de manera directa al nivel ejecutivo de la institución y resultar aplicable el precitado Decreto 1858 de 2012.
Dado lo anterior, fuerza declarar probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la entidad demandada y por contera, denegar las http://anterior.consejodeestado.gov.coitestmaster/nue_consun.asppretension es de la demanda.
7. De la condena en costas.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Procedimiento Civil acogiendo un régimen objetivo tal como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de (^) (^7) de abril de 2016 dentro del expediente radicado interno No. 1291-2014 con ponencia del Consejero William Hernández Gómez.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso y dicha condena se hará en la sentencia, dicha condena está sujeta según el numeral 9° ídem, a que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
Se condenará entonces en costas procesales, a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto el (^) JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, (^) administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar probada (^) la excepción de (^) "inexistencia del derecho" propuesta por parte de la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA El presente auto se notificó por Estado Electrónico Nro41 • Publicado en el Portal WEB de la Rama Judicial, Hoy,
3 JUL 201B s'
'en as 8:00 A.M.
- MARTHA CECILI T AFélrJNCHO PIRACON Secretaría
DEMANDANTE: JAIR YESID GARZÓN MERCHAN DEMANDADO: CASUR RADICADO 15001-33-33-013-2015-00221-00.
SEGUNDO.- Denegar las pretensiones de la demanda conforme a lo anteriormente expuesto.
TERCERO.- Condenar en costas a la parte demandante, por secretaría liquídense, téngase en cuenta el trámite del artículo 366 del CGP.
CUARTO.- En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento y archívese el proceso previa anotación en el programa "Justicia Siglo XXI". Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Desde ahora se autoriza la expedición de las copias auténticas y digitales que soliciten las partes.
QUINTO.- Notificar a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA; téngase en cuenta que contra esta decisión, procede el recurso de apelación en los términos y condiciones del artículo 247 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
YUDI MIREYA SÁNCHEZ MURCIA
