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Tipo: Monografías, Ensayos
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Tesis presentada como requisito para optar al Título De Máster en Seguridad y Desarrollo
Autora: Dra. Ana María Rosero Rivas
Asesora: Dra. Magdalena Granizo Mantilla
Quito, julio 2003
ii
Al Instituto de Altos Estudios Nacionales, a sus Directivos y Asesores, y en especial a la Dra. Magdalena Granizo por su permanente apoyo.
iv
3.1. Creación y Reseña Histórica 76 3.2. Funciones y Atribuciones 82 3.2. Las Leyes Orgánicas de la Procuraduría General del Estado 87 3.3. El Asesoramiento Legal como Contribución a la 92 Seguridad Jurídica 3.4.1. Datos Estadísticos 92
CAPITULO IV.
4.1. ¿Cómo enfrentar el problema de la seguridad jurídica? 107 4.2. ¿Cómo combatir las causas que generan inseguridad jurídica? 108
CAPITULO V. Propuesta de la autora: “Hacia la Seguridad Jurídico-Administrativa.” 125
Anexo No. 1. Proyecto de Reforma Constitucional 143
Anexo No. 2. Proyecto de Reforma al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva 155
BIBLIOGRAFIA 158
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Cuadro No. 1. Evolución de Consultas 93 Cuadro No. 2. Sentencias Favorables al Estado. Area Contencioso Administrativa
Gráfico No. 1. Origen de las Consultas 96 Gráfico No. 2. Consultas Ingresadas entre Enero y Septiembre del año 2002
Gráficos Nos. 3 y 4. Reconsideraciones 98
el Ecuador existen leyes para cada materia, y abundancia de regulaciones respecto de una misma temática. En el segundo capítulo se analizan las principales causas que generan la inseguridad jurídica en materia de Derecho Administrativo, como el incremento desmedido de normas por ejemplo, que es consecuencia de la introducción en masa de reformas, a través de las llamadas “leyes Trole”, así como de la existencia de numerosos órganos legislativos, y de las prácticas inconvenientes que éstos han adoptado, como la derogatoria genérica, todo lo cual torna imposible conocer el enorme universo jurídico. En materia de Derecho Administrativo, por la aplicación del principio de legalidad según el cual las atribuciones de la administración deben provenir del ordenamiento jurídico, y debido al engorroso procedimiento para expedir y reformar las leyes, se ha pretendido acortar el camino, a través de un fenómeno peculiar que consiste en reglamentar todo, con lo cual muchas veces se crean para los administrados obligaciones que no estaban previstas en la ley que se dice reglamentar, o rápidamente se modifican reglas. En la Función Jurisdiccional, el doble criterio judicial rompe la unidad del sistema jurídico, pero influyen también aspectos estructurales, como el procedimiento escrito, que torna lentos los juicios, así como el insuficiente número de jueces en proporción al volumen de causas que deben atender, y la inadecuada distribución geográfica de los despachos. A lo dicho no se puede dejar de añadir, como causas de inseguridad jurídica, la problemática que genera la diversidad de procedimientos administrativos, el establecimiento de facultades discrecionales en Derecho Público, y la pérdida de los valores y la influencia política, que se traducen en corrupción. En el tercer capítulo, luego de hacer una breve reseña histórica sobre su origen, se analizan las principales funciones que cumple la
Procuraduría General del Estado en materia de defensa judicial del Estado y asesoramiento. La incidencia de las causas de inseguridad jurídica ha determinado un importante incremento en el volumen de consultas que ha absuelto la Procuraduría General del Estado desde 1998, pues gran parte de éstas se formulan por dudas generadas por reformas sucesivas a los textos legales y derogatorias genéricas; ello ha determinado que el ejercicio de la atribución de asesoramiento haya adquirido especial trascendencia en el campo del Derecho Público, y se haya convertido en verdadera jurisprudencia administrativa, lo que sin duda constituye un valioso aporte a la seguridad jurídica. En materia de patrocinio del Estado, es importante destacar que según se desprende de los informes de labores de la entidad, la proporción de fallos a favor del Estado, fluctúa entre el 44% y el 60% de los casos, lo cual unido al porcentaje de abandonos y desistimientos, que eleva dichos porcentajes, desvirtúa la generalizada opinión pública, equivocada, de que el Estado pierde los juicios y por el contrario, revela que la entidad, tradicionalmente ha contribuido al fortalecimiento de la seguridad jurídica en el Ecuador. El análisis efectuado a lo largo del trabajo, permite que en el cuarto capítulo se formulen algunas recomendaciones tendientes a mejorar el nivel de seguridad jurídica en nuestro país, sintetizadas en la necesidad de que el ordenamiento jurídico tenga cierta estabilidad, limite la discrecionalidad y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, sea más coherente, y además se garantice su aplicación a través de mecanismos eficaces como un procedimiento administrativo simple y un ágil proceso judicial a través de la implementación de la oralidad, entre otros. En el último capítulo se describe la propuesta de la autora de que se implemente un verdadero sistema de “control de calidad”, previo, en el
No cabe duda de que la vigencia de la ley honra a un país, en tal sentido, la seguridad jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y estabilidad política, condiciones que a su vez favorecerán su desarrollo económico; con paz habrá seguridad jurídica, y con ella vendrán las inversiones, de manera que la existencia y el respeto al Derecho, es condición sine qua non de la seguridad y el desarrollo. Estudios realizados en diferentes países demuestran que, aquellos que han mantenido por más tiempo un Estado de Derecho, han registrado crecimientos económicos más favorables.^1 Las normas son la expresión material del Derecho, regulan la conducta, tanto de la población de la nación a la cual van dirigidas, como la del propio Estado; formulan hipótesis en las que se determinan tanto el derecho de unos, como los deberes de otros, de ahí surge la idea del Estado de Derecho.
Uno de los fundamentos de un Estado democrático es el imperio de la Ley y las normas que garantizan los derechos individuales de los ciudadanos, por encima de cualquier otro criterio.
Según la pirámide jurídica de Kelsen, la Constitución como norma suprema está en su vértice, luego están las leyes, que en nuestro sistema
(^1) BARRO, Robert, (1998), Determinante of Economic Growth, MIT Press, Cambridge, Massachussets.
legal se clasifican en orgánicas y ordinarias, y hacia la base se ubican las restantes normas de carácter jurídico; pero es fundamental que el ordenamiento sea coherente, de forma tal que las regulaciones no se contradigan, sin importar el órgano del que provengan o el tiempo en que sean expedidas. Si el orden, que permite que el sistema jurídico de un país se unifique, se debilita, ya no es idóneo, impide obtener paz institucional, social e individual y finalmente rompe el Estado de Derecho. Si la normativa es obscura, contradictoria, carente de orden, entonces permitirá interpretaciones subjetivas, que a su vez fomentarán la conflictividad y la corrupción. El doctor Luis Hidalgo, cita las palabras de Mario Vargas Llosa, contenidas en el prólogo de la obra “El Otro Sendero” de Hernando de Soto, con las que, refiriéndose al número de normas jurídicas que existen en el Perú, comentario aplicable también a la realidad del sistema jurídico ecuatoriano, que comparte esa característica, expone: “…se trata de un dédalo jurídico en el que el investigador cauteloso fatalmente se extravía….Una consecuencia lógica de semejante abundancia es que cada disposición legal tenga, o poco menos, otra que la enmiende, atenúe o reniegue. Lo que, en otras palabras, significa que quien está inmerso en semejante piélago de contradicciones jurídicas vive transgrediendo la ley, o – algo acaso más desmoralizador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso o transgresión puede encontrar un vericueto legal que lo redima y justifique.” 2
A fin de entender la trascendencia del tema materia de este estudio, resulta indispensable tener clara la definición de seguridad jurídica, es decir explicar en qué consiste y cuáles son sus alcances, a fin de que quede claro el sentido que se le dará en este trabajo.
(^2) VARGAS LLOSA, Mario, (1999), citado por Hidalgo López Luis en La Telaraña Legal, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, pgs. 15, 16.
La seguridad jurídica permite la estabilidad política e institucional del país, de manera que adquiere especial importancia cuando trasciende lo particular y entra al campo del Derecho Público. Thomas Hobbes, en el Leviathan, obra fundamental del pensamiento político, insistió en que la seguridad jurídica exige el respeto permanente de la irretroactividad de la ley. Asimismo, Portalis manifestó que allí donde se admite la retroactividad de las leyes, no sólo dejará de existir la seguridad, sino incluso su sombra. En un Estado que se configure como Estado Social de Derecho, como lo declara la Constitución Política de la República del Ecuador en su artículo 1º, los poderes públicos no solo deben desarrollar una actividad preventiva y represiva a fin de garantizar a los ciudadanos la mínima seguridad, sino que también les corresponde promover, a través de sus órganos legislativos y jurisdiccionales, los medios necesarios para restablecer el orden quebrantado y el equilibrio perdido como consecuencia de la comisión de hechos delictivos por ejemplo, como proyección del principio de seguridad jurídica. La seguridad inmaterial o formal, como se llama también a la seguridad jurídica, debe ser entendida como la certeza del imperio de la Ley, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y como la Ley los declara.
El profesor madrileño Manuel Ossorio y Florit considera que: “La seguridad jurídica es condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la Ley , de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio” 3 (lo resaltado es de la autora).
(^3) OSSORIO, Manuel, citado por José Manuel Sánchez Naveros, Presidente del Partido Popular de España en Argentina, www.uces.edu.ar.
La Cámara de Comercio de Quito, en un artículo publicado en su página web, expone que la seguridad jurídica es la estabilidad mínima que las instituciones que rigen la vida de una sociedad deben tener, y la vigencia auténtica de la Ley manifestada en el respeto a los derechos proclamados en la Constitución y en la ley, y en la posibilidad de que su amparo sea eficaz.
Podemos decir entonces, intentando hacer una definición suficientemente general, que la seguridad jurídica constituye la garantía de que gozan las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, como sujetos de relaciones jurídicas, así como la sociedad en general, que sabiendo o pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tienen fundadas expectativas de que éstas se cumplan; esto es, que exista una objetiva aplicación del ordenamiento jurídico vigente. En tal sentido, proveer seguridad jurídica es un cometido del Estado, que debe asegurar además los mecanismos que hagan efectiva la aplicación de la ley. El presente trabajo está orientado a identificar las principales causas que ocasionan inseguridad jurídica, especialmente en el campo del Derecho Administrativo, a fin de determinar alternativas de solución a esta problemática; el objetivo principal consiste en formular una estrategia que contribuya a eliminar o al menos reducir la inseguridad jurídica que actualmente existe en nuestro país.
1.1. La realidad de la legislación ecuatoriana
El artículo 1º de la Constitución Política de la República, declara que el Ecuador es un “Estado social de derecho”, lo que según lo que acabamos
República, y luego desarrollándose en las leyes orgánicas y ordinarias, los reglamentos, los decretos, las ordenanzas, las resoluciones emitidas por los diferentes órganos, etc.; es la rama operativa del Derecho Constitucional, en el sentido de que desarrolla la estructura del Estado y establece las atribuciones de los diferentes órganos administrativos, y constituye “el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa.”^4 La actividad del Estado se ejerce a través de órganos administrativos, legislativos y judiciales, y cada uno de ellos tiene a su cargo funciones de distinta naturaleza. El órgano legislativo por ejemplo, además de la función esencial que le corresponde, legislar, tiene a su cargo también funciones administrativas, por ejemplo el nombramiento o remoción de su personal; estos actos son orgánicamente legislativos porque son dictados por un órgano legislativo, pero su contenido es administrativo, por lo que, materialmente, deben considerarse como tales. Lo mismo sucede con los actos dictados por órganos judiciales. La actividad administrativa no está limitada a la Función Ejecutiva como generalmente se suele pensar, sino que también existe en las restantes Funciones del Estado, Legislativa y Judicial, las cuales la ejercen de manera no esencial, es decir como complemento a sus respectivas competencias principales. Actividad administrativa entonces, es aquella que tiene por objeto la gestión y servicio en función del interés público, y se manifiesta a través de formas jurídicas como los actos administrativos, los simples actos de administración, los hechos administrativos y los contratos administrativos, que pueden ser ejecutados por todas las entidades públicas. Pero, de igual manera los órganos administrativos pueden dictar actos con contenido
(^4) DROMI, ROBERTO, (2001), Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Novena Edición, pg. 169.
legislativo; es el caso de los reglamentos, que son normas de carácter general, provenientes de la Función Ejecutiva; asimismo, las Resoluciones que, como normas dirimentes dicta la Corte Suprema de Justicia, tienen el carácter de generales, hasta cuando la ley disponga otra cosa. Los Municipios y Consejos Provinciales, tienen también potestad legislativa, que se manifiesta al expedir Ordenanzas, que contienen normas aplicables a la colectividad sobre la cual rigen. En la práctica, además del Congreso Nacional, existen otros órganos legislativos, entendidos por tales, todos aquellos a quienes el ordenamiento jurídico atribuye la facultad de expedir normas de carácter general. Esta realidad coadyuva al incremento desmedido de la normativa jurídica en el Ecuador. El domingo 30 de noviembre del 2002, en el programa “Justicia para Todos”, que transmite TC Televisión, en el canal 10, el Dr. Edgar Terán, quien a través de la Fundación “Imperio de la Ley”, dirige el proyecto “Hacia la Seguridad”, orientado a la depuración de la normativa existente en el país, expuso que existen aproximadamente 70 órganos “legislativos” en la Función Ejecutiva. Si bien únicamente el Congreso Nacional tiene competencia para expedir las normas que tendrán la categoría de leyes, respecto de normativa de menor jerarquía, la atribución se extiende a otros órganos administrativos que integran las restantes Funciones del Estado; en la Función Ejecutiva, como se acaba de mencionar, tienen competencia legislativa todos los Ministerios de Estado; a ello hay que añadir los Organismos de Control, es decir las Superintendencias de Bancos, de Compañías, de Telecomunicaciones, la Contraloría, la Procuraduría General del Estado, además del Banco Central del Ecuador, el Consejo Superior del IESS, las empresas estatales, los organismos que integran el régimen seccional autónomo, etc.
que tenderán a sobreponerse. La sociedad civil por su parte, comienza a desarrollar una conflictividad social e individual, que frente a la incapacidad del ordenamiento jurídico, que no contiene los medios precisos para hacer respetar los derechos, unida a la ineficiencia del sistema de administración de justicia, facilita la impunidad de conductas delincuenciales que rompen la paz. La inseguridad jurídica que sufre el Ecuador ha llegado a tales extremos que en las recientes elecciones, la mayoría de los candidatos incluyó el tema dentro de sus propuestas, pero orientándolo casi de manera exclusiva al establecimiento de condiciones que hagan posible mejorar la imagen del país a fin de poder atraer la inversión extranjera. En materia de garantías para las inversiones, el gobierno nacional ha aprobado la “Agenda Nacional de Competitividad”, y la ha calificado como política prioritaria del Estado, según Decreto Ejecutivo No. 2048 de 31 de octubre del 2001. “La competitividad es la capacidad que posee un país para participar (ofertar) en los mercados internacionales, de manera sostenible e incremental, con una elevación paralela del nivel de vida de la población”^8. En este marco se ha establecido un mecanismo de medición de los niveles de competitividad, denominado “Indice Global de Competitividad” IGC, para el que uno de los ocho rubros que se consideran determinantes, es el relacionado con la calidad de la instituciones legales y sociales que fundamentan la economía de mercado y la competencia, y que se basa en la aplicación de la ley y la protección de los derechos de propiedad intelectual.
(^7) HIDALGO LOPEZ, Luis, Op. Cit, pg. 21. (^8) CONSEJO NACIONAL DE COMPETITIVIDAD, (2001), Ecuador Compite, Agenda Nacional de Competitividad, publicación del Banco Mundial y del Ministerio de Comercio Exterior, primera edición, pg. 8.
Para el año 1999, Ecuador obtuvo el lugar 54 entre los países participantes en el IGC.^9 La agenda de competitividad implica programas de seguridad jurídica, para lo cual se ha establecido como atribución del Consejo Nacional de Competitividad, generar normas legales y acciones para la modernización de las instituciones públicas relacionadas con la productividad del país.^10 La idea central gira en torno a la creación de un ambiente propicio o “clima de negocios” que favorezca la competencia leal entre empresas. Dentro de las acciones diseñadas para propender a la competitividad nacional, se anotan las siguientes: ∑ Simplificación de trámites, especialmente los relacionados con la constitución de sociedades y registros (sanitario, licencias de pesca, ambientales, etc. ∑ Reforma Fiscal ∑ Modernización y transparencia de la Función Judicial, Aduanas y SRI. Por otro lado, efectivamente, la estabilidad política y jurídica, como ya se dijo, es fundamental para no disuadir la inversión de las empresas extranjeras, dado que éstas necesitan se les asegure la inalterabilidad del marco regulador cuando ejecutan una inversión, pues de lo contrario, se rompe su previsión de obtener rentabilidad. La Cámara de Comercio de Quito, en un remitido publicado en los medios de comunicación escrita, se dirigió a los candidatos a la Presidencia de la República, y entre otros puntos, les solicitó remediar: “A. La inseguridad jurídica del Estado abusador que se niega a funcionar como Estado de Derecho, irrespetando Constitución y leyes, quebrantando contratos y abandonando la seguridad pública; y B. El irrespeto, el desprecio al ciudadano por parte de sistemas burocráticos despiadados, acostumbrados a infamar e imposibilitar, dentro de (^9) CONSEJO NACIONAL DE COMPETITIVIDAD, Op. cit., pg. 12 (^10) DECRETO EJECUTIVO 1666, (2001), Registro Oficial No. 370 de 17 de julio de 2001, artículo 5.
