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Unidad I: Los mecanismos de solución de conflictos: Mecanismos de solución de conflictos: Cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (deja de vivir para comenzar a convivir) aparece ante el la idea del conflicto. Cuando un individuo quiere para si un bien determinado, intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad a una o varias voluntades ajenas (de una u otros coasociados), a esto se le asigna el nombre de pretensión. Si una pretensión es satisfecha, ese estado de convivencia armónica permanece intacto. Pero si no se satisface resulta que a la pretensión se le opone una resistencia. Al fenómeno de la coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social se le da la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Soluciones aportadas por las partes: Planteada la noción de conflicto como la de un fenómeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos se resolvía solo por el uso de la fuerza. Pero es obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal. No creo que haya posibilidad cierta de saber cómo hizo el más débil para convencer al más fuerte en eliminar el uso de la fuerza y suplantarla por un medio no violento, el uso de la razón. Es decir como hizo para lograr que la fuerza de la razón, sustituyera a la razón de la fuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra. Sin embargo, no pudo prescindirse definitivamente del uso de la fuerza, siendo necesario) aceptarla cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no se desea. Desencadenado un conflicto intersubjetivo de intereses, puede ser disuelto o resuelto, en definitiva y ya en un plano racional-lógico, mediante: Autodefensa o autotutela: La parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace uso de fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación de un daño. En el derecho argentino se pueden ver ejemplos de autodefensa: en el Código Penal en el artículo 34 inciso 6, en cuanto autoriza la legítima defensa “no es punible… el que obrare en defensa propia o de sus derechos , siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: a) agresión legitimación; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”; en el Código Civil, en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la posesión, para cortar raíces de árboles vecinos o para mantener expedita una propiedad. Por lo demás, el mismo derecho de retención es una derivación del principio de autodefensa. Autocomposición: Pudiendo ocurrir que ella opere: Exclusivamente por las partes:
- Directamente : (sin ayuda de nadie), son las propias partes quienes llegan a la composición a base de una de tres posibles soluciones dependientes exclusivamente de ellas: El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión (desistimiento); El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia (allanamiento); Ambos contendientes renuncian simultánea y recíprocamente a parte de sus posiciones encontradas (transacción). Este juego de renuncia origina tres instituciones jurídicas: el desistimiento , el allanamiento y la transacción. Y todas ellas constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses, en frase que utiliza el verbo conciliar en su preciso significado legítimo de “componer o ajustar los ánimos que estaban opuestos entre sí; conformar dos o más proposiciones contrarias”. Fácil es advertir que la conciliación opera como un verdadero resultado, se ha disuelto sin necesidad de que nadie lo resuelva. Con participación de terceros:
- Indirectamente :(con la ayuda de otro), sin disolver el conflicto planteado, las partes llegan a un acuerdo mediante el cual permite que un tercero (es quien ayuda a disolver o resolver el conflicto) efectué actividad conciliadora ante ellas. Esta actividad puede presentarse como tarea de: Simple intento de acercamiento o amigable composición: el tercero, espontáneamente o acatando pedido expreso de los interesados, se limita a intentar su conciliación, dando consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el litigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirán de las mismas partes en conflicto. En este caso, la actividad que cumple el tercero constituye solo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen por sí mismo al resultado de la autocomposición (el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva);
Concepto de Derecho Procesal: El derecho procesal es la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. Es un conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo. Su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la sustanciación del proceso (Alsina). Refiriéndose al proceso civil, Carnelutti dice que es el derecho que regula a este proceso. Y destaca la doble influencia recíproca entre proceso y derecho, en cuanto el primero sirve al segundo al constituir un método para la formación o actuación del derecho y, a su vez, el proceso es servido por el derecho en cuanto regula o resuelve el conflicto de intereses. El derecho procesal está conformado por las normas jurídicas que regulan el cumplimiento de las actividades procesales de las partes, o sea la conducta que las partes y el órgano judicial deben tener en el proceso, las que constituyen en su complejo el derecho procesal (Calamandrei). El derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tiene lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica (Palacio). El derecho procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos (Velloso). Es una rama por dos razones: 1) porque se elabora a partir del concepto elemental de acción , que le es propio y que, por tanto, ninguna otra disciplina jurídica puede explicar, y
- por la unidad de sus conceptos fundamentales que, aunque diversos, se combinan entre sí para configurar el fenómeno (Velloso). En el derecho positivo argentino solo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales – el civil y el penal-con suficiente autonomía como para justificar la existencia de ciertas ramas del derecho procesal. Tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, etc., pese a la contraposición existente entre algunos de los principios que informan a uno y otro proceso, la construcción de una teoría general (Palacio). El derecho procesal civil se ocupa del estudio de todos aquellos procesos cuyo objeto consiste en una pretensión o petición fundada en el derecho privado (civil y comercial), (Palacio).
El objeto de estudio no es solo el proceso considerado en sí mismo, sino también los problemas que le son conexos. Para que exista lógicamente un proceso, como fenómeno irrepetible en el mundo del Derecho, es menester que se presente imprescindiblemente una relación continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado (Velloso). Contenido: (Palacio).
- Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho procesal, pertenecen también a otros sectores del conocimiento jurídico. Son notorias, por ejemplo, las interferencias de aquel con el derecho constitucional (sistema de designación de los jueces, delimitación de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situación, remoción, etc.… de los funcionarios y empleados judiciales).
- Es fácil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa circunstancia determino que se propusiera, por Goldschmidt, el reconocimiento de una categoría jurídica intermedia, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluirían las normas reguladoras de los presupuestos, contenido y efectos de la pretensión de tutela jurídica, cuya característica primordial estaría dada por el hecho de contemplar, no el “proceder” del juez, sino el “como” de la decisión judicial.
- Resulta preferible una delimitación “extensiva” del derecho procesal, pues tal criterio permite que aquel, aun compartiendo el estudio de ciertas materias límites con otras disciplinas jurídicas, aporte a su respecto un punto de vista propio, pero aprovechable para la teoría general del derecho.
- En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias: a) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales y régimen jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos. Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designación y recusación de los árbitros y amigables componedores. b) Régimen jurídico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. c) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de los distintos procedimientos que lo integren. El derecho procesal se encarga de explicar: a) Los conceptos de acción, pretensión y demanda y la posibilidad de su variación. b) Las posibles formas de reacción del demandado y los efectos que cada una de ellas puede tener dentro del proceso. c) El concepto de confirmación de las pretensiones, así como las reglas que establecen quien, como y cuando se confirma y qué valor tiene lo confirmado.
Carácter Público : el derecho procesal pertenece al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurídicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las disciplinas jurídicas está dada por la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Consecuencia de este carácter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma el proceso convencional ; lo que no es un obstáculo, sin embargo, para que ciertas normas específicas, acuerden a las partes la facultad de regular aspectos particulares del proceso. Relaciones con las demás disciplinas jurídicas: Derecho procesal y derecho constitucional: presentan vínculos fundamentales. Basta recordar que instituciones, procesales de particular importancia como la competencia, organización de la defensa, principio de igualdad en el proceso, entre otros. Tienen su origen en disposiciones de la CN, que deban ser observadas imperativamente bajo pena de nulidad. Derecho procesal y derecho administrativo: tienen una necesaria vinculación, porque el Poder Judicial necesita organizarse internamente. En consecuencia, se hace necesario dotar a los altos cuerpos con poderes de superintendencia. Derecho procesal y derecho tributario: tiene también necesarias vinculaciones. En efecto, el Poder Judicial tiene su propia asignación presupuestara, en la que debe contemplarse, la remuneración de los jueces. El derecho procesal auxilia al derecho tributario mediante las vías de las ejecuciones fiscales para que persiga el cobro a los contribuyentes de los tributos. Derecho procesal y derecho civil y comercial: se vinculan por ejemplo para el desenvolvimiento del proceso. Así, la capacidad para actuar en juicio se rige por las reglas de la capacidad para obrar. Fuentes del Derecho Procesal: (Velloso), que lo denomina bajo el titulo la creación del derecho procesal. Teniendo en cuenta este punto, Alvarado se ocupa del origen de las normas procesales, teniendo en cuenta al efecto, y exclusivamente, quien las ha creado con su esencia imperativa.
- El primero y más importante creador de normas procesales es el constituyente. Es conveniente realizar su estudio a partir de la Constitución de 1853, vigente al tiempo que esto se escribe. Ella consagra normas que refieren al procesar y al sentenciar. Respecto del procesar , después de adoptar la forma republicana de gobierno , con separación e intercontrol de poderes (art 1) y de garantizar la administración de justicia ,
como condición esencial del federalismo (art 5), autoriza genéricamente el derecho de peticionar (art 14) y consagra la igualdad ante la ley (art 16). En su artículo 18 asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Prohíbe el juzgamiento de cualquier persona por comisiones especiales o por jueces no designados por la ley antes del hecho del proceso. La misma establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, aboliendo para siempre toda especie de tormento y los azotes. Respecto del sentenciar , el artículo 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. A ello debe agregarse que nadie está obligado a hacer lo que la ley manda, ni privado de lo que ella no prohíbe (art 19). Por fin, como máxima garantía de separación de funciones, se establece que el Poder Ejecutivo no puede atribuirse facultades judiciales ni ellas serles concedidas por el Poder Legislativo. La suma de todos estos derechos y garantías se conoce con la denominación de debido proceso , garantía innominada.
- A mi juicio, y en afirmación que diferencia de ser pacifica en la doctrina americana, el segundo creador (en orden de importancia) de normas procesales es el propio particular que afronta el litigio. En los casos que el Poder Judicial deriva los pleitos a la actuación de árbitros particulares elegidos libremente por los contendientes (esto se refiere exclusivamente a los litigios de índole privada y patrimonial), los interesados pueden pactar toda la serie procedimental , así como renunciar por anticipado a deducir oportunamente medios de impugnación con fundamento en la injustica del laudo arbitral.
- El tercer creador de normas procesales es el legislador , quien lo hace en Códigos procesales , y en un sinnúmero de leyes que regulan diversas instituciones jurídicas para cuyo mejor funcionamiento se prevé el procedimiento adecuado (por ejemplo: ley de concursos, de sociedades, etc.). La importancia de la ley procesal es manifiesta porque ella debe ser aplicada si o si , cuando la materia justiciable es de orden público , y además, porque es de aplicación supletoria respecto de todos los supuestos en los cuales el simple particular puede crear normas procesales.
- El cuarto creador de normas procesales es el juez o tribunal (a los cuales se menciona lata e indebidamente como jurisprudencia ). Lo más simple de referir es la tarea integradora que el juez hace del ordenamiento jurídico procesal: cuando no existe norma alguna que regule algún paso necesario para continuar la línea procedimental, es el propio juez quien debe crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso.
de las partes de los auxiliares de aquellos y de estas y de los terceros durante el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que estos deben cumplirse; 3) Como debe comportarse el órgano judicial, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situación jurídica que motivo el proceso. En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente el que de la decisión, o sea, el contenido de la sentencia, las normas procesales determinan el quien y el cómo de dicho acto, comprendiendo, a la actividad que lo procede. Toda norma de derecho consta de una regla que traduce en estado de conciencia colectiva y a la que debe ajustarse la conducta humana; esta norma es impuesta imperativamente, es decir, constituye una orden y por tal supone la posibilidad de hacerla cumplir aun contra la voluntad de los sujetos, y de allí que la norma contenga la garantía de su eficacia. Regla, orden y garantía son los tres elementos de la norma jurídica. La norma procesal estable una regla para la actuación del juez, de las partes y de los terceros en el proceso determinado su posición y rigiendo sus relaciones recíprocamente. Estructura de la norma procesal: Según Calamandrei, toda norma jurídica, cualquiera sea su contenido, presenta siempre la misma estructura sintáctica: la coordinación de dos preposiciones, la primera de las cuales supone abstractamente la variación de un evento o una serie de eventos (hipótesis), mientras la segunda establece la conducta que debe ser observada por alguien o en general, las consecuencia jurídicas que el Estado quiere que se produzcan cuando tal hipótesis se verifique en la realidad (precepto). La estructura lógica es la de un juicio hipotético: en el primer miembro se encuentra descripta la situación de hecho que se supone como posible; en el segundo miembro se establece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad practica se verifique una situación de hecho correspondiente a la descripta en la hipótesis de la primera parte de la norma. Eficacia: normas de orden público y de interés privado: Determinar si una norma es de orden público tiene importancia por las consecuencias que de ello derivan. Las disposiciones de orden público no pueden renunciarse, aun con el consentimiento de la parte contraria o del juez, en tanto que puede dejarse sin efecto las de interés privado, porque están establecidas a favor exclusivo de los litigantes; la violación de una disposición de orden público entraría una nulidad que debe ser declarada de oficio, mientras que en las de interés privado se trata de una nulidad relativa, que solo puede ser reclamada en por la parte a quien apela y su silencio importa la convalidación del acto. En principio, las leyes de procedimiento no interesan al orden público, sino que están establecidas para proteger el derecho de las partes, las que pueden incluso, celebrar convenciones a su respecto (les está permitido apartarse de la decisión judicial para someterse a la decisión de árbitros, convenir una circunstancia determinada, dejar de interponer recursos, desistir de ellos, etc.). Sin embargo, interesa también a la sociedad el
modo en que se administra justicia: no puede serle indiferente el modo en que las partes defiendan sus derechos o el juez admita la prueba o dicta sentencia. Hay que determinar entonces, en qué medida se halla comprometido el orden público en cada caso. Las normas que refieren a la organización de los tribunales son de orden público, porque interesa a la sociedad todo lo que atañe a la designación de los jueces, condiciones para el desempeño de los cargos, jerarquía, responsabilidad de los mismos, etc. En cuanto a las leyes que fijan la competencia, debe hacerse una distinción:
- Cuando la atribución de la competencia tiene por fundamento la naturaleza de la cuestión litigiosa, su valor económico o el grado de la instancia, las partes no pueden modificarla. - Cuando la competencia se funda en las circunstancias personales de los litigantes, como el estado, la nacionalidad o el domicilio, son válidas sus estipulaciones para modificarla. La ley procesal y su vigencia en el tiempo y en el espacio: Espacial: rige dentro de los límites territoriales del Estado en donde se aplica. Por ejemplo, CPCCSF, rige dentro de la Provincia de Santa Fe (para todas las cuestiones de competencia provincial). El CPCCN, rige en todo el territorio nacional (para cuestiones de competencia federal). Temporal: la ley procesal rige desde la fecha que el legislador establezca en la ley o desde el octavo día siguiente al de su publicación Boletín Oficial; hasta ser derogada o hasta la fecha que el legislador estipule. Interpretación de la ley procesal: La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos que se le plantea al intérprete. Es la indagación del verdadero sentido y alcance de la norma jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser reglado. Clasificación de la interpretación: a) Según los sujetos:
- Interpretación legislativa o autentica: es la realizada por el mismo legislador a través de una ley interpretativa especial.
- Interpretación judicial o usual: es la realizada por los tribunales de justicia.
- Interpretación doctrina o teórica: la realizan los autores en sus estudios y trabajos de investigación sobre el ordenamiento jurídico positivo. b) Según los medios:
- Interpretación gramatical: se hace valiéndose del contenido y significado de las palabras empleadas en el texto legal.
- Interpretación lógica: se parte de una premisa mayor a una premisa menos para extraer una síntesis. Busca los fundamentos racionales de la ley.
- Interpretación teleológica: consiste en investigar el fin práctico de las normas particulares
Conforme al individualismo imperante en la época antigua y antes del uso de estrictas formulas religiosas, parece ser que eran las propias partes quienes podían disponer libremente no solo del derecho en discusión sino también del método para discutir. A este sistema de libre disposición se le asigna la denominación de dispositivo. Un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas el impulso procesal, y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes, así como conformarse con los medios de prueba que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a los que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas. Este sistema no solo se aplicó al litigio puramente civil en el pasado remoto: existen noticias que muestran a este fenómeno respecto de la materia penal en las antiguas repúblicas de Grecia y en la misma Roma, en la época de los comicios, y es que la primitiva concepción el juicio penal exigía que fuera iniciado por una causador quien actuaba contra el reo ante quien oficiaba como juzgador. El sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal) se presentan históricamente con los siguientes rasgos caracterizadores:
- El proceso solo puede ser iniciado por el particular interesado (nunca por el propio el juez). – Su desarrollo es público, existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (o reo).
- El juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e independiente de cada uno de los contradictores. Sistema inquisitivo: Hacia el año 1000 d.C., la Europa cristiana asiste a un fenómeno inédito hasta entonces se suceden rápidamente herejías masivas que, además de impugnar el dogma católico, niega instituciones básicas del orden secular (el matrimonio, la autoridad, etc.). En el Concilio de Letrán (1215) se decidió insiste severamente en la lucha contra la herejía, a raíz de lo cual se acordó la designación de jueces inquisidores especiales, quienes podrían actuar por acusación (el sistema ya conocido), o inéditamente hasta entonces por denuncia o de oficio (los jueces por s mismo, en función de su profesión), en ciertos casos especiales, dando en todo supuesto al sospechado la posibilidad de conocer los cargos y la oportunidad de defenderse.
El procedimiento adoptado para los enjuiciamientos que realizaba el Santo Oficio se iniciaba por medio de los mismos supuestos ya vistos antes y era primordialmente secreto, llegando al extremo de ignorar el sospechado el motivo del proceso, la identidad de los acusadores y la de los testigos del cargo. Como es obvio, un “proceso” en tales condiciones solo podía ser impulsado por el juez. Comparación entre los dos sistemas: Sistema dispositivo o acusatorio: Sistema inquisitivo: El proceso se inicia solo por acción del interesado. El proceso se inicia por acción (acusación), denuncia o de oficio. El impulso procesal lo efectúan los interesados, no el juez. El impulso procesal es efectuado por el juez. El acusado (o demandado) sabe desde el comienza quien y porque se lo acusa. El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién y porque se lo acusa. Las partes saben quién es el juez. El acusado puede no saber quién es el juez. El proceso es público. El proceso es secreto. Unidad III: Nociones sistemáticas fundamentales: Distinción entre litis, jurisdicción, proceso y procedimiento: La expresión proceso, de raíz latina, es genérica y traduce la idea de una serie o sistema de actos realizados por los sujetos que en él intervienen. La litis, también denominada litigio o juicio, presupone necesariamente un conflicto intersubjetivo, es decir, una pugna de intereses que habrá de decidirse en la sentencia con fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, existen procesos en los que se da el conflicto pero no existe controversia (juicio en rebeldía) y otros que no contienen litis; por ejemplo, los actos de jurisdicción voluntaria (nombramiento de tutor, rectificación de partidas del Registro Civil, etc.). Por ello, la expresión juicio es limitada y no comprende todos los fenómenos que tienen cabida dentro de la figura proceso. La jurisdicción es una función única del Estado y el proceso es el instrumento por el que esa función se lleva a efecto. La jurisdicción es decisión de conflictos. En cambio, por el proceso se realizan actividades que no son siempre jurisdiccionales, como los actos de jurisdicción voluntaria. El procedimiento refiere a las formas externas, el trámite o rito seguido, como así el conocimiento empírico derivado de su práctica constante, para el ejercicio de la función jurisdiccional. En cambio, la voz proceso sugiere la
seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la Constitución Nacional; asignándole a la acción el carácter público. Mediante la acción se cumple la jurisdicción, de ahí, los supuestos de que: a) No hay jurisdicción si acción, es decir, la justicia no se mueve si no hay quien la solicite. Siempre debe haber un individuo que tenga un conflicto determinado con otro, y el juez que es la persona que va a resolver el conflicto, debe ser imparcial, impartial e independiente. El juez resuelve el conflicto, no participa del mismo. b) La jurisdicción no procede de oficio. El juez no busca el conflicto, sino que el conflicto llega a él. Aunque, en materia penal por ejemplo, si hay un robo, el juez si actúa de oficio, pero a través de un órgano especial que es el Ministerio Publico por medio del fiscal quien sería el acusador. Características de la acción: Es un derecho procesal: la acción es el derecho para activar la jurisdicción, que se materializa mediante actos procesales, generalmente demanda y querella. Es un medio indirecto de protección jurídica: es indirecto porque supone la intervención de un tercero, que es el juez. Tiene como destinatario al tribunal: puesto que el único fin de la acción es abrir el proceso. Es un derecho autónomo de la pretensión : la acción persigue abrir el proceso, en tanto que la pretensión persigue de la otra parte el cumplimiento de una obligación o que sufra una sanción. Se extingue con su ejercicio: sea que el actor obtenga o no la apertura del proceso. Si se quiere reintentar, ello implica el ejercicio de una nueva acción. Tiene dos objetivos: abrir el proceso (objetivo directo) y permitir al Estado conocer las infracciones al derecho para terminarla y evitarlas a futuro (objetivo indirecto). Presupuestos de la acción procesal: Conjunto de condiciones y requisitos que deben cumplirse para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso.
- Que el Estado permita que el interesado accione en orden a la pretensión que intenta demandar (existencia de posibilidad de accionar);
- Que hallándose permitido el accionar, la presentación de la instancia a la autoridad no esté sujeta por la ley a un plazo de caducidad ya cumplido (caducidad del derecho de accionar); 3) Que quien insta sea jurídicamente capaz para hacerlo (capacidad jurídica del actor); 4) Que la autoridad que recibe la instancia manifieste la investidura necesaria para poder originar un proceso (adecuada investidura de la autoridad). Jurisdicción: La función que desarrolla el Estado a través de una autoridad imparcial e impartial dotada de ciertas atribuciones que ejerce de manera independiente en un proceso a cuyo resultado se obtiene una norma jurídica de carácter individual, que resulta irrevisable por
las demás funciones del Estado y en ciertos casos, por la propia función jurisdiccional (Peyrano).
- Funciones que cumple el Estado: el Estado debe obtener el logro de sus fines mediante el cumplimiento adecuado de tres funciones: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. La función legislativa es cumplida por el Poder Legislativo, a cuyo exclusivo cargo está la sanción de la ley en sentido formal; por el Poder Ejecutivo, a cuyo exclusivo cargo está la promulgación de la ley formal y la reglamentación, mediante decretos, de las leyes del Congreso; por el Poder Judicial, a cuyo exclusivo cargo está el emitir Acordadas con carácter de norma vinculante para ciertos jueces. La función administrativa es cumplida primordialmente por el Poder Ejecutivo. La función jurisdiccional es cumplida primordialmente por el Poder Judicial en todas sus sentencias; por el Poder Legislativo en el exclusivo caso del juicio político. Pero no puede ni debe ser ejercida por el Poder Ejecutivo. Los tres actos recién mencionados representan los distintos modos por los cuales se expresa el Estado para regular la convivencia de sus integrantes.
- Autoridad: el juez es una autoridad, pero cuando funciona como tal, es decir, para el caso concreto. Sus inmunidades y garantías las tiene solo a los fines de que pueda desarrollar bien su tarea.
- Imparcial e impartial: el juez es imparcial, lo que significa que no puede favorecer a una de las partes ni perjudicarla; es impartial porque no puede ser juez y parte a la vez.
- Atribuciones: son los elementos de la jurisdicción: Notio: facultad para conocer de una determinada cuestión litigiosa. Vocatio: facultad para convocar a las partes para que comparezcan al proceso. Coertio: facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvimiento. Se ejerce sobre personas y cosas. Judicium: facultad de resolver el litigio con efecto de cosa juzgada, es decir imperativamente. Executio: es la facultad que tiene el juez de hacer ejecutar sus decisiones, mediante el uso de la fuerza pública.
- La independencia del juez se observa en distintos planos: En relación a las partes y el objeto litigioso. En relación a los estamentos religiosos. En relación a los estamentos políticos del Estado. Frente a los elementos del Poder Judicial, el juez debe fallar conforme a su conciencia y no con temor de que su fallo sea revocado.
- En un proceso: entre la demanda y la sentencia media una serie de actos que en su conjunto forman el proceso (Alsina).
- Norma jurídica de carácter individual: esa norma jurídica es la sentencia, que es concreta e individual.
En la formulación en caso concreta se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, dirigido al individuo que se encuentra en una situación de hecho actual. En cambio en el de formulación legal , el derecho se manifiesta a través de leyes es decir de mandatos abstractos y generales dirigido a aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situación de hecho, formulada anticipadamente. Jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho: el principio de legalidad: En un ordenamiento en que predomine el método de formulación de derecho en caso concreto, el juez, no encuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y concreta. El juez no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley, porque no existe debe directamente sacarlos de su conciencia o de su sentimiento de equidad natural. Aquí se le confía al juez el oficio de buscar caso por acaso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad en que vive en aquel momento. La función ante todo es la creación del derecho, es decir una actividad política. El juez crea la norma y la aplica al caso concreto. En el sistema de legalidad hay entre el legislador y el juez una división de trabajo; todos los factores políticos deben ser llevados a la valoración de los órganos competentes para crear leyes y no a los jueces a los que corresponde aplicarlas. Podemos decir que el sistema que se encuentra en vigencia es el de la legalidad, la separación entre justicia y política, al que no corresponde discutir la bondad política de las leyes, solamente obsérvalas y hacerlas observar. El juez no puede realizar valoraciones críticas acerca de si las leyes son justas o injustas. El principio fundamental de nuestro ordenamiento basado en el sistema constitucional de legalidad es el de que al pronunciar sobre una causa, el juez debe aplicar las normas del derecho. La Corte sistema que Suprema de la Nación como órgano supremo de la justicia, asegura la exacta observancia y la uniforme interpretación de la ley, el respeto de los límites de las diversas jurisdicciones. Solo en casos excepcionales nuestro ordenamiento consiente a llevar a los jueces a decidir sobre equidad, pero la regla fundamental es que el juez debe ser servidor de la ley y su intérprete fiel. El juez aplica la noma que se encuentra redactada en la ley, se relaciona con el principio de legalidad mediante el cual debe existir una ley previa al hecho del proceso en cuestión. En una primera etapa el legislador crea la norma/ley y luego el juez aplica esa norma al caso concreto o al conflicto en cuestión. El principio de legalidad surge del artículo 18 de la Constitución Nacional: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrito de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice. Estructura lógica de las normas jurídicas: La norma está compuesta por una hipótesis que es la situación y el precepto que es la consecuencia de actuar mal. La norma abstracta es aquella que se dirige para todos en general y la individualización del mandato es cuando aquella norma se viola y la consecuencia de esta violación se determina a una parte a la cual se le impone sanción. La norma abstracta y la individualización del mandato: En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta en forma de reglas de conducta generales ya que ordenan un cierto comportamiento a una serie indefinida de personas que puedan en el futuro encontrarse en una situación de hecho, y conductas abstractas en cuanto no ordenan en vistas de concretos eventos ya ocurridos, sino que estableciendo la hipótesis de que pueda, más tarde o más temprano, producirse en la realidad una cierta situación de hecho, formulan anticipadamente el mandato para cuando tal situación se verifique en concreto. Toda norma jurídica, presenta siempre una misma estructura sintáctica, la primera de las cuales supone abstracta ante la verificación de un evento o una serie de evento es decir la hipótesis, mientras la segunda establece, las consecuencias jurídicas que el Estado quiere que se produzcan cuando tal hipótesis se verifique en la realidad es decir precepto. Cuando el hecho específico real coincida con el hecho especifico legal, la voluntad abstracta contenida en la norma se convierte en actual y dirigiéndose a una persona determinada que aparece ya como el destinatario individualizado de aquel mandato concreto. El derecho y la posibilidad de su inobservancia, el problema de la coacción: Cuando el obligado se ajusta espontáneamente a la voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pasa casi inobservado, por falta de oposición. Puede ocurrir que la persona viole o incumpla la norma y esto tiene una consecuencia, (se da ante la inobservancia o violación de la ley). Ante todo esto el Estado puede hacer cumplir las normas jurídicas o la ley a través de la coacción que tiene como derecho, característica que lo distingue de las reglas de conducta. En esto consiste la coercibilidad de las leyes, en que las misma están garantizadas por el Estado, este será constituido en asegurador de su cumplimiento. Esta actividad del Estado dirigida a poner en práctica la coacción amenazada, es decir la sanción que prevé la ley, es la jurisdicción.
