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Este documento analiza el delito de aborto en el código penal peruano, abordando aspectos como la definición legal del aborto, el bien jurídico protegido, las diferentes modalidades de aborto (autoaborto, aborto sin consentimiento y aborto preterintencional), los elementos objetivos y subjetivos de cada tipo penal, las causas de justificación y de inculpabilidad, así como la penalidad aplicable. Se trata de un análisis jurídico-penal exhaustivo que permite comprender la regulación de este delito en el ordenamiento jurídico peruano.
Tipo: Resúmenes
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Capítulo II del código penal ABORTO Docente: SILVA MEDINA WALTER Presentado por Abogados: CARLOS DAVID CABELLOS CASTRO DIEGO CLAUDIO JERI HINOZTROZA FORTUNATO HUAMAN CHICLLA VLADIMIR ORE GUTIÉRREZ AYACUCHO - PERÚ 2024
Introducción: En doctrina existe consensusen señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado. Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana. Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su desmlcción en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carcía Cantizano (208), en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura. Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre (209) en forma atinada defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo. En tal sentido, el límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya intermpción sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios
parecidos, existen países en donde la práctica del aborto es un acto lícito. La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto. No hay duda que el legislador del Código Penal de 1991, con el mismo asumido desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres/García Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible. Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad y del Estado. La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a la vida desde sus inicios. En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha formulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solución del plazo. Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer
favorecida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde económicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin ningún conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida. Bien señala Prado Saldarriaga (m), en la práctica policial y judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economía que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina. En suma, se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simbólicas.
que un tercero le haga abortar" (216). Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que, según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adenIa al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistemajurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal). Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva. Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal
situación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.). 2.1. Bien jurídico protegido : El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente. En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico- biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser. 2.2. Sujeto activo : El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser cualquier miler en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá velIDcar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD : Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible. Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede
morir, por estrechez económica en lugar de recurrir a los· especialista para someterse al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.
6. CONSUMACIÓN : Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión. La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente. 7. TENTATIVA: Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una
La creación de una guía técnica que reglamenta el delito de aborto terapéutico no es contraria a la constitución. ABORTO CONSENTIDO artículo 115.- Aborto Consentido El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
de sus facultades físicas y mentales). El consentimiento es un presupuesto importante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición. La Resolución Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca" (229).
2. TIPICIDAD SUBJETIVA: Dolo : Se requiere que la mujer actúe con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida por la ley. Esto implica que la mujer es consciente de que está realizando un aborto o permitiendo que otra persona lo realice. Consentimiento del gestante : Es necesario que la mujer tenga el consentimiento del gestante para que la acción sea punible. Esto significa que el aborto debe ser realizado con el consentimiento de la mujer embarazada o, en su defecto, que ella consienta que otra persona realice el aborto 3. ANTIJURIDICIDAD Verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 4. CULPABILIDAD la culpabilidad en el delito de aborto consentido se establece cuando la mujer actúa con dolo, es decir, con pleno conocimiento y
Artículo 116.- Aborto sin consentimiento El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
configura incluso si el aborto no llega a completarse o si no hay daño físico directo a la gestante. CASO EMBLEMÁTICO. - La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar"(232). Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233). La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador. En otro aspecto, también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. DOCTRINA. - El profesor Roy Freyre (234) en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga (235) enseña que "se presume que no hay
4. CULPABILIDAD la culpabilidad en el aborto consentido se establece cuando la mujer actúa con dolo, es decir, con pleno conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida por la ley, y cuando hay consentimiento de la gestante para llevar a cabo el aborto. La falta de cualquiera de estos elementos podría eximir de responsabilidad penal a la mujer. 5. CONSUMACIÓN Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva. 6. TENTATIVA Tentativa de aborto consentido se configura cuando la mujer realiza un acto dirigido a interrumpir el embarazo, pero el aborto no se completa por alguna razón. Es importante destacar que, aunque no se logre la interrupción del embarazo, la tentativa sigue siendo un delito y puede ser penalizada de acuerdo con la legislación aplicable. 7. PARTICIPACIÓN Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria. 8. PENALIDAD El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.
El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos: El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.
2. COMENTARIO: De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. (Salinas, 2019, pág. 181) El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano citado por Salinas (2019) “enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave”. (181)
