Correcciones a la Teoría del Sujeto: El Derecho Privado como Derecho Común, Apuntes de Derecho público

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FRANCISCO VELASCO CABALLERO

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Autónoma de Madrid

DERECHO PÚBLICO

MÁS

DERECHO PRIVADO

Marcial Pons

MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO 2014

ÍNDICE

ABREVIATURAS ........................................................................................................... 13 NOTA PREVIA ............................................................................................................... 15 TESIS ............................................................................................................................... 17 CAPÍTULO I BASES PARA UNA PROPUESTA TEÓRICA SOBRE LA SUMMA DIVISIO I. CULTURA JURÍDICA Y DIVISIÓN DERECHO PÚBLICO VERSUS DERE CHO PRIVADO ..................................................................................................... 21 II. RELATIVIZACIÓN Y PERMANENCIA DE LA SUMMA DIVISIO ................... 25 III. TEORÍAS EXPLICATIVAS .................................................................................. 30

1. Teorías objetivas .............................................................................................. 31 1.1. Interés general versus interés particular ................................................ 31 1.2. Autonomía de la voluntad ...................................................................... 32 1.3. Igualdad de partes .................................................................................. 34 1.4. Personalidad versus comunidad ............................................................. 36 1.5. Valoración de los criterios objetivos ...................................................... 37
2. Teorías subjetivas: el destinatario de las normas como criterio ...................... 38 2.1. Formulación teórica ............................................................................... 38 2.2. Correcciones a la teoría del sujeto: el Derecho privado como Derecho común .................................................................................................... 40
3. Crítica metodológica ....................................................................................... 45 Pág.

VI. RAZONES PARA LA ELECCIÓN DE UNA ORGANIZACIÓN DE CUMPLI

CAPÍTULO IV

• ÍNDICE
  • III. DISTINCIÓN RESPECTO DE LAS TEORÍAS SUBJETIVAS
    • IV. ENCAJE EN LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER - V. UTILIDAD EXPLICATIVA SECTORIAL............................................................ - MIENTO - 1. División de poderes y organizaciones de cumplimiento - 2. Eficacia - 3. Seguridad jurídica - 4. Tipología de intereses públicos - 5. Flexibilidad - 6. Economicidad y eficiencia
• VII. LÍMITES DE LA OPCIÓN O COMBINACIÓN - 1. Planteamiento - 2. El derecho a la tutela judicial efectiva - 3. La posición constitucional de la Administración............................................. - 4. El sistema competencial como límite - 5. Principios constitucionales como límites al poder de opción - I. DERECHO DE VECINDAD FALSACIÓN DE LA PROPUESTA - 1. Mandatos conformadores a la Administración - 2. Prohibición de perjuicios a terceros como norma primaria y unitaria............. - 2.1. Diversidad de fuentes normativas para las prohibiciones de vecindad - 2.1.1. El art. 590 CC y las normas «administrativas» - 2.1.2. Normas urbanísticas de distancias - 2.1.3. Normas constitucionales de «vecindad» - 2.2. Pluralidad de intereses en la norma de vecindad - 2.3. Pluralidad de destinatarios en la norma de vecindad - 3. Formas organizativas para el cumplimiento de las prohibiciones de vecindad.. - II. PARTICULARES EN RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO - 1. Planteamiento - 2. Regulación de las «entidades colaboradoras» - 3. Contratación en sectores especiales................................................................. - II. ADMINISTRACIÓN EN RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO - 1. Planteamiento

12 ÍNDICE

2. El Derecho privado especial de la Administración.......................................... 148 2.1. Integración constitucional del Derecho privado aplicable a la Adminis tración .................................................................................................... 150 2.2. Adaptación sistemática del Derecho privado aplicado a la Administra ción ......................................................................................................... 151 2.3. El poder de creación del Derecho privado de la Administración .......... 153 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 157 Pág.

18 FRANCISCO VELASCO CABALLERO Esta propuesta puede explicar, en mi opinión, tanto el Derecho tradicional como algunos sectores o formas normativas contemporáneas o emergentes. Del Derecho de las obligaciones y contratos se puede decir, con carácter general, que es Derecho pri vado. Porque su aplicación se confía al poder judicial y, consecuentemente, al libre ejercicio de acciones procesales por los interesados. Lo determinante para hablar de Derecho privado no es el destinatario del Derecho de obligaciones (pues éste también se aplica a los sujetos públicos en defecto de regulación especial) ni su contenido mis mo (pues gran parte del Derecho de los contratos es materialmente idéntico al conteni do en la legislación de contratos del sector público). Pero igual que se puede calificar sin dificultad al Derecho tradicional de las obligaciones y contratos (el del Código Ci vil) como Derecho privado, también hay que llamar la atención sobre la presencia de la Administración en otros sectores contemporáneos de regulación del tráfico jurídico. El Derecho de los consumidores y usuarios, por ejemplo, añade a la Administración, junto al poder judicial, al objetivo de cumplimiento efectivo de los derechos y debe res establecidos por la ley. Lo mismo puede decirse para el Derecho de los seguros, el Derecho de la competencia o el Derecho de familia. Se trata de sectores normativos en los que, por razones de seguridad jurídica, economicidad o eficacia de la regulación, la ley ha incorporado a la Administración, mediante técnicas preventivas (autorizaciones, certificaciones, etc.), represivas (inspecciones y sanciones) o mediadoras (arbitrajes), al objetivo del eficaz cumplimiento del Derecho. En esa medida se puede decir que es tos sectores normativos, e incluso muchas de las concretas normas positivas que lo in tegran, incorporan formas regulativas tanto de Derecho público como de Derecho pri vado. Porque los objetivos legislativos, y aun las concretas normas de conducta, no se apoyan sólo sobre el hipotético ejercicio de una acción procesal que resuelva un juez, sino también sobre la actividad de la Administración pública, tanto de oficio como a instancia de los particulares interesados. La propuesta teórica sobre la summa divisio también puede explicar sectores nor mativos que tradicionalmente se vienen encuadrando en el Derecho público. No hay dificultad en considerar que el tradicional Derecho de policía o de seguridad es, en sustancia, Derecho público. Porque aunque en él se contienen mandatos para diversos sujetos (particulares y agentes públicos), lo cierto es que la Administración pública es la organización constitucional encargada de hacer eficaz aquellos mandatos, tanto me diante intervenciones preventivas (autorizaciones o comunicaciones previas y, cada vez en mayor medida, la planificación) como mediante las clásicas acciones represivas (órdenes de hacer o no hacer, coacción administrativa directa, inspecciones y sancio nes, etc.). Pero también podemos considerar que en sectores clásicos de la acción esta tal que hoy han pasado total o parcialmente a los particulares (funciones certificantes en el ámbito de la seguridad industrial o del medio ambiente, prestación de servicios de interés económico general) hay también un alto grado de iuspublicidad o de formas regulativas jurídicopúblicas. Porque aunque las leyes regulan actividades entre parti culares (certificaciones o informes de conformidad, suministro de energía eléctrica o de servicios de telecomunicaciones), el cumplimiento de ese Derecho no se confía en solitario a los jueces a través de las acciones procesales, sino que por distintas técnicas (inspecciones, controles, habilitaciones o acreditaciones previas, verificaciones, arbi trajes voluntarios, sanciones) la Administración tiene atribuida una importante función

TESIS 19 de garante de la eficacia de la regulación. En este sentido, la propuesta teórica de este estudio consigue explicar, a mi juicio, el Derecho de aquellos sectores que han pasado al ámbito del mercado pero donde la Administración mantiene una posición estratégica de garante. En estos sectores normativos se combinan de forma natural formas jurídi coprivadas y formas jurídicopúblicas de cumplimiento del Derecho. La propuesta explicativa de este estudio no niega que grandes sectores del De recho, sobre todo del Derecho tradicional, puedan ordenarse correctamente median te otras concepciones de la summa divisio. Es innegable que conforme al criterio del destinatario de las normas (los particulares o el Estado) se puede explicar y clasificar la mayor parte del Derecho. Pero no por completo. Porque hay normas que se aplican a todos los sujetos jurídicos; porque hay normas originariamente destinadas a los par ticulares cuya aplicación se extiende a la Administración; o porque hay normas ini cialmente administrativas cuya aplicación se extiende también a los sujetos privados (por ejemplo, sobre la adjudicación de determinados contratos). También la construc ción de la summa divisio a partir de la sustancia o contenido de las normas (por ejem plo, atendiendo al interés que buscan, el general o el particular, o a su relación con la autonomía de la voluntad) puede explicar una buena parte del Derecho. Pero no todo. Porque difícilmente se puede negar el interés general en el régimen actual de los con tratos de seguros, de consumidores y usuarios, o de edición y publicación. Y porque difícilmente se puede negar que las normas sobre subvenciones o prestaciones públi cas asistenciales sirven no sólo al interés general, sino también al interés muy indi vidual de sujetos concretos. Al final, los criterios materiales sobre la summa divisio, aunque explican muy bien algunos sectores del ordenamiento, dejan fuera muchos ámbitos o sectores normativos contemporáneos donde la imbricación entre interés ge neral e individual es un signo de los tiempos. En mi opinión, la propuesta explicativa de este estudio, basada en cuál es la organi zación de cumplimiento del Derecho —si el poder judicial o la Administración públi ca—, elude las objeciones que tradicionalmente se han proyectado tanto sobre las tesis objetivas como subjetivas de la summa divisio. Tan importante como la tesis expuesta y defendida en este estudio es el itinerario metodológico del que resulta. En primer lugar, en este estudio se renuncia al pretendido valor sistemático de la oposición entre Derecho público y Derecho privado. A mi juicio, el binomio público-privado no es hoy útil para clasificar el conjunto del Derecho. La summa divisio es hoy, más bien, un instrumento analítico para comprender las distintas formas regulativas que están presentes en cada sector material del ordenamiento jurídi co. Por eso, de cada sector regulado podrá decirse que es más o menos jurídicopúblico o jurídicoprivado, pero no que se adscribe a una de las dos esferas del Derecho. De otro lado, se hace hincapié en el estudio en que la summa divisio, en tanto que categoría del pensamiento, está lógicamente determinada por cada contexto histórico político concreto. Se acoge en este sentido una actitud estructuralista para la formula ción de cualquier propuesta explicativa del Derecho. A tal efecto se detalla en el libro el distinto sentido histórico de la summa divisio desde Las Partidas hasta hoy. Y se de talla cómo ciertos objetivos políticos (como la independencia de los Estados alemanes

CAPÍTULO I

BASES PARA UNA PROPUESTA

TEÓRICA SOBRE LA SUMMA DIVISIO

I. CULTURA JURÍDICA Y DIVISIÓN DERECHO PÚBLICO

VERSUS DERECHO PRIVADO

1. La distinción entre Derecho público y Derecho privado está presente, de for ma inmemorial, en la cultura jurídica occidental. Es, se ha dicho, «una distinción ins tintivamente asumida por los juristas» 1. Por eso, repetidos han sido los intentos de ordenar el conjunto del Derecho a través de la summa divisio. En ese intento, a cada uno de los dos compartimentos conceptuales (ius publicum o ius privatum) se han adscrito, a lo largo de la historia, las distintas materias, leyes o instituciones que com ponen el Derecho. Así, y como luego se explicará con más detalle, en el siglo xvii D o- mat adscribía al Derecho público ciertas materias o leyes: «Las del orden público del gobierno; las que regulan los medios de ser llamados los príncipes soberanos a la so beranía; las distinciones y funciones de los empleos públicos para la administración de la justicia, para la milicia, para la Real Hacienda; las leyes llamadas municipales; las que reglan los derechos del príncipe, su dominio, sus rentas, la policía de las ciu dades, y las que establecen todos los demás reglamentos públicos» ( infra § I.49). Y calificaba como Derecho privado otras tantas leyes: «Las que reglan los contratos en tre los particulares, cualquier género de convenciones, las tutelas, las prescripciones, las hipotecas, los testamentos y otras semejantes». Algo después, entre finales del si glo xviii y principios del siglo xix, ensayará nuestro D ou i De B assols una adscripción de las distintas materias jurídicas, poniendo en el lado del Derecho público los nu (^1) A. CaRRasCo P eReRa (dir.), Derecho civil, 4.ª ed., Madrid, Tecnos, 2012, p. 21.

22 FRANCISCO VELASCO CABALLERO merosos sectores de la acción económica del Estado (comercio, obras públicas, etc.) y en el lado del Derecho privado las tradicionales materias de contratos, daños, etc. ( infra § II.56). Otras veces, la división entre Derecho público y Derecho privado ha clasificado instituciones. Esta opción arranca, seguramente, de savigny. Como es sa bido, la llamada «Escuela Histórica del Derecho» y luego la Pandectística identifican o conforman instituciones, conceptos y categorías que van más allá del Derecho posi tivo vigente en cada momento histórico 2. Las instituciones así identificadas engrosan el Derecho privado o el Derecho público. De manera que el Derecho público y el De recho privado se expresan a través de las instituciones que agrupan. Esta senda clasi ficatoria de instituciones tiene numerosos continuadores. Así, se hablará del Derecho público como la agregación de instituciones donde está presente la idea de imperium (expropiación, coacción, privilegio) y de Derecho privado como la suma de institu ciones patrimoniales, de familia y sucesorias 3.

2. El afán ordenador del Derecho, encarnado en la summa divisio, llega hasta nuestros días. Aún hoy los juristas adscriben las distintas leyes, materias, instituciones o sectores de regulación al Derecho público o al Derecho privado. Del Derecho cons titucional se dice que es Derecho público. Del Derecho civil, mercantil o laboral se predica con frecuencia que son Derecho privado^4. Baste con lo dicho para reiterar que la summa divisio es una expresión continuada de la cultura jurídica occidental. Pero, ¿dice algo relevante para nuestro tiempo? Pues bien, pudiera ser que la summa divi- sio no expresara nada relevante sobre el Derecho contemporáneo; que fuera un simple tópico o lugar común, mantenido en la retórica jurídica como simple veneración de la tradición, pero sin mayor utilidad teórica o práctica. O pudiera ser también que la sum- ma divisio expresase una convención intuitiva del Derecho, imprecisa en su contenido pero aceptada como tal convención por la comunidad jurídica. Esto es, que la simple referencia al Derecho público o al Derecho privado nos llevase a diferentes ámbitos de cultura jurídica, donde están más o menos presentes ciertas técnicas, principios o for mas argumentales específicas y, por supuesto, mitos propios. Según esto, podríamos tomar la summa divisio como una realidad cultural del Derecho, aun desconociendo su sentido y alcance preciso.
3. En este estudio se acepta, como punto de partida, la realidad cultural de la oposición Derecho público versus Derecho privado. Pero, al tiempo, se plantea como hipótesis que esa distinción elemental dice algo relevante sobre el Derecho contem poráneo. Que la summa divisio no es sólo una referencia cultural heredada y acepta da acríticamente o como convención apócrifa. Planteo, como hipótesis, que a través de la oposición Derecho público versus Derecho privado se puede profundizar en el entendimiento del Derecho contemporáneo. Esto es, que la distinción entre Derecho público y Derecho privado tiene valor explicativo sobre el Derecho actual. Aunque (^2) F. C. von savigny , «Enstehung des Positiven Rechts», en Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, reproducido por E. Wolf , Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswis- senschaft, Frankfurt am Main, Klostermann, 1950, p. 323. (^3) Por ejemplo, en España vid. D. D e B uen lozano, Introducción al estudio del Derecho civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1932, pp. 26 28. (^4) A. CaRRasCo P eReRa, Derecho civil, op. cit., p. 21.

24 FRANCISCO VELASCO CABALLERO la familia, por largo tiempo consideradas un asunto estrictamente privado y, por tanto, al margen del Derecho, han salido a la luz jurídica gracias al empuje del movimien to político feminista^6. Las situaciones personales de necesidad también han sido, por épocas, asunto de cada cual, indiferentes a la comunidad, pero hoy son un asunto co lectivo y, por tanto, jurídico: unas veces del Derecho público y otras del Derecho pri vado^7. En consecuencia, y vuelvo a donde empecé, la división entre Derecho público y Derecho privado no corre paralela a la distinción cultural entre lo privado y lo públi co. El Derecho privado y el Derecho público siempre se refieren a la dimensión social (pública) de los individuos.

5. En la cultura jurídica contemporánea se contienen múltiples referencias a la colaboración público-privada, tanto en la financiación de tareas públicas con recur sos privados como en la realización de tareas públicas con la asistencia o por medio de particulares^8. Un ejemplo de lo último es el contrato de colaboración públicoprivado expresamente regulado en el art. 11 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no viembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Ahora bien, las distintas formas de colaboración públicoprivada no guardan relación directa con la distinción entre Derecho público y Derecho privado. Más bien, las formas de colaboración públicoprivada hacen referencia a la apertura de la Administración a la participación, de muy diversas formas, de los sujetos privados^9. Así ocurre en el urbanismo, tradicionalmente abierto a la colaboración de los particu lares tanto en la planificación como en la ejecución y gestión urbanísticas^10. Pero esa apertura de la Administración a los sujetos privados (a su capital o a su colaboración técnica) se produce normalmente en el seno del Derecho público. No amplía los confi nes del Derecho privado. Porque una Administración más abierta a los particulares no activa un mayor número de relaciones entre particulares, sino un mayor número y dis tinta cualidad en los vínculos entre el poder público y la sociedad. De ahí que, aunque pueda parecer paradójico, los fenómenos de colaboración públicoprivada producen transformaciones y adaptaciones en el Derecho público, no una nueva delimitación de linderos entre el Derecho público y el Derecho privado.
6. Algo similar se puede decir en relación con las transformaciones en el seno del Derecho privado, que no necesariamente suponen una nueva delimitación res (^6) M. WaRneR, Público, públicos, contrapúblicos, México, Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 35 (traducción del original Publics and counterpublics, Urzone, 2002). (^7) G. lóPez Casanovas, «Buscando los términos justos del interfaz públicoprivado en la reforma del Estado de Bienestar. ¿Qué debería cubrir la protección social?», Presupuesto y Gasto Público, núm. 71 (2013), pp. 43 y ss. (^8) Una visión amplia de este fenómeno, que también incluye la producción de normas para la Admi nistración, en Conseil D’ etat , Le contrat, mode d’action publique et de production de normes. Rapport public 2008, París, La Documentation Française, 2008. (^9) Este sentido fundamental de la colaboración públicoprivada en J. A CaRRillo DonaiRe , El derecho de la seguridad y de la calidad industrial, MadridBarcelona, Marcial Pons, 2000, p. 46. (^10) Por todos, J. M. Baño león , Derecho urbanístico común, Madrid, Iustel, 2009, pp. 48 y 143, y para Francia, con notas comparadas europeas, J.B. auBy , «Colaboración públicoprivada y transformación urbanística», en Anuario de Derecho Municipal 2011, MadridBarcelonaBuenos Aires, Marcial Pons, 2012, pp. 242 y ss.

BASES PARA UNA PROPUESTA TEÓRICA SOBRE LA SUMMA DIVISIO 25 pecto del Derecho público. A mediados del siglo xx se señaló en la doctrina que en el Derecho privado había perdido fuerza, como matriz estructural, la autonomía de la voluntad, y que se habían expandido las leyes imperativas sobre las relaciones entre particulares. Pero un aumento de las leyes imperativas no era propiamente una publi- ficación del Derecho privado, sino una transformación de ese Derecho, adaptado a la nueva realidad social y axiológica de la mitad del siglo xx 11. Hoy, en el contexto po lítico del neoconservadurismo y de la «Gran Sociedad», asistimos a un proceso de re- gresión del Estado y de la Administración, así como a una progresiva deslegalización de las relaciones entre particulares 12. Estos dos fenómenos, estrechamente unidos ideológicamente, no tienen por qué manifestarse en nuevos linderos entre el Derecho público y el Derecho privado. Más bien, hay transformaciones profundas en cada uno de ellos. El Derecho público se reconstruye a la medida de una nueva Administración: más reducida y selectiva o estratégica en su actuación. Y el Derecho privado reordena el equilibrio preexistente entre autonomía negocial y normas imperativas (a favor del pacto o el acuerdo, frente a la legalidad imperativa). Según esto en la «Gran Socie dad» podríamos no asistir a una redefinición de la vecindad entre el Derecho público y el Derecho privado, sino sólo ante un cambio profundo en los contenidos de cada una de estas dos esferas del Derecho. II. RELATIVIZACIÓN Y PERMANENCIA DE LA SUMMA DIVISIO

7. Como ya se ha dicho, la realidad jurídica actual se sirve, como aparentemen te hace dos mil años, de la oposición «Derecho público versus Derecho privado». Y ello pese a que muchos —y por razones bien diversas— han sido los intentos de dar por superada la summa divisio. Esos intentos se pueden exponer sistemáticamente de la siguiente forma. a) Está, en primer lugar, el dogma de la unidad del Derecho, que algunos autores han considerado como estructuralmente opuesto a la summa divisio^13. En ello, quizá, los autores han partido de una sobreestimación de la división misma^14. Pues, de suyo, la summa divisio no cuestiona la unidad del ordenamiento. No sólo es perfectamente compatible con el concepto de unidad, sino que incluso la unidad es requisito previo (^11) L. D uguit , Las transformaciones del Derecho público y privado, traducción de A. G. Posada y R. Jaén, Buenos Aires, Heliasta, 1975, pp. 193 y ss. (^12) A. suPiot, «The publicprivate relation in the context of today’s refeudalization», International Jo- urnal of Constitucional Law, vol. 11, núm. 1 (2013), pp. 129 145, esp. p. 135. (^13) Desde luego, H. K elsen, Teoría general del Estado, 2.ª ed., México, UNAM, 1958, pp. 105 y ss. (^14) Ese sentido tienen, en mi opinión, las palabras de D e CastRo: «Entre todas las divisiones hechas del Derecho positivo, ninguna ha logrado admisión tan general en la doctrina ni tanta repercusión prácti ca como la que distingue el Derecho público del privado». Ahora bien, también destacó el ilustre civilista que: «Este éxito ha tenido una contrapartida poco grata. La antigua unidad del Derecho parece romperse; se habla de dos sistemas autónomos de normas, radicalmente separados, y los cultivadores de la ciencia jurídica se apartan en grupos cerrados de especialistas que pretenden crear para sus disciplinas métodos y conceptos independientes y que mutuamente se ignoran» (F. D e C astRo y BRavo , Derecho civil de Espa- ña, t. I, 2.ª ed., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, pp. 73 y 74).