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DERECHO PROBATORIO
La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal está en lo que dice relación a la prueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el ámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el aforismo romano ``dame los hechos y os daré el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plena consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas: " incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen", además esto lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido también establecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica.
También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria".
Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todos los ámbitos del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso''.
Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas.
Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C
Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la presunción de inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice relación al tratamiento y la concepción de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos ámbitos del derecho, es decir, mientras en los ámbitos del derecho civil existe un gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho penal, que es definido de carácter publico, la naturaleza pública del derecho penal incide en la estructura del proceso y desde luego en la consideración de la prueba.
Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así, debatiéndose cuestiones que interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pretensiones de las partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el ámbito del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de lo pedido), lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna, porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP: "la investigación ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos el principio de investigación integral.
Lo anterior determina la real diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal en lo que dice con relación a la prueba.
"LA FORMA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA": La prueba no es lo que con ello se prueba.
Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del derecho probatorio y la historia de la apreciación de la prueba es la historia del proceso en sí; no se trata de señalar en cada momento histórico los distintos medios de prueba y las previsiones establecidas para la apreciación de la prueba, sino de estudiar los principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba; de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente.
Analizar:
- La forma lógica del proceso judicial es la prueba
- los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente
¿Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado?
¿podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusión de aquellos en las que en veces se debate cuestiones de puro derecho, que como decía el profesor SENTIL MELENDO: " son como una especie de parodia" ) en que la pretensión fundada en hechos no esté acompañada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desde luego que no, por eso es válido afirmar que los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y se condicionan recíprocamente, porque las formas procesales son las que nos están indicando como se incorporan las pruebas al proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instrucción probatoria, y allí se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se incorporan al proceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una apreciación de esos elementos de prueba que se han incorporado al proceso legalmente y la propia ley señala el grado de conocimiento que debe suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal, el grado de conocimiento que requiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cual significa un conocimiento seguro que a través del proceso de raciocinio no se encuentre ni con el absurdo ni con dudas,
motivos y razones que suministra certeza en el proceso.
En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en común que la prueba es un proceso a través del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido estrictamente jurídico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podríamos decir como el maestro Florián que por prueba debemos entender: "El medio o medios preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civil, penal, laboral:
Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan absolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda la pretensión, ¿ qué clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos? Respuesta: Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del demandante.
En un proceso laboral en el que se pretende indemnización por despido injusto, y acuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministran informes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despido injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación con los hechos se le ha llevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?
Respuesta: adversa a las pretensiones.
La inercia o la negligencia probatoria en el ámbito del derecho privado afecta a la parte que no realiza la actividad probatoria que debe realizar, aquí cobra plena vigencia aquella información según la cual: " en el ámbito del derecho privado la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puede suceder que en el ámbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor, por hablar de un sujeto procesal, observa que la instrucción del proceso, que la investigación, no va aportar elementos de prueba que fundamenten una resolución acusatoria y menos una sentencia condenatoria, y el defensor se queda inerte, no realiza ninguna actividad; esa sería una estrategia de la defensa, porque si los medios pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusación,, el defensor no tiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir para una resolución acusatoria o para una sentencia condenatoria, no tiene obligación legal, sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando a un comportamiento ético. Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la prueba!
Aclaraciones:
El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si ha precluido la oportunidad para que se practique la prueba sobre la base de la explicación que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hay otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; También en materia penal sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si ya se llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha despacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie así tenga una prueba muy importante a hacerla valer, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de casación que dependería de unas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la acción de revisión, cuando hay prueba sobreviniente que haría variar la decisión, no obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza de la pretensión; Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos tienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no habría ninguna razón; no es que se trate de preferir la forma a la verdad, sino que el proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia con la resolución de apertura de la instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución acusatoria,
entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo probatorio; si aquí aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue la audiencia para proferir allí decisión, si iniciándose el proceso y después de la indagatoria, cuando ya le resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de aseguramiento, pero con posterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de investigación para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción si esta plenamente probada la legitima defensa, que es una causa de exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en la obligación de proferir una resolución de preclusión de la instrucción, si está ejecutoriada no admite ningún recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapa con una de estas dos decisiones:
1. Resolución inhibitoria: si se da una resolución inhibitoria eso no hace transito a cosa juzgada; si después aparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar un proceso se puede iniciar, porque la resolución inhibitoria no hace transito a cosa juzgada porque todavía no hay proceso, es una etapa preprocesal. - Resolución de apertura de la instrucción
Otra definición de prueba:
Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de los requisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza de hechos o circunstancias que interesan al proceso (en esta se agrega que esos diversos medios han de llegar al proceso con el cumplimiento de los requisitos legales).
Estamos aquí reafirmando la influencia y condicionamiento entre los principios probatorios y procedimentales.
Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del cual se lleva el conocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diríamos en un sentido gráfico, es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez.
¿Qué es derecho probatorio?
Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo atinente a la instrucción probatoria y valoración probatoria(recordar que el proceso es cognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho).
EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO
Febrero 17
Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cómo tanto en el proceso civil como en el proceso penal existían disposiciones a propósito de la consideración de la prueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal y con él, el derecho probatorio, porque el derecho probatorio es una disciplina autónoma y la mas importante del derecho procesal, y porque aquí ya habíamos convenido que para analizar la evolución histórica del derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y el examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esos medios de prueba articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso determinado, es decir, no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio del derecho procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un
consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la decisión, pero a través de unas formulas que eran muchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular profiriendo sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurídica que proponía el pretor o magistrado.
c. COGNITIONS :
Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se circunscribía el iudex a practicar esas pruebas; acá en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado por iniciativa propia, profiere ya la sentencia.
Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de la cognitions, tenía enorme importancia la prueba testimonial, la confesión era importante, pero no tenía tampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también empezaron a utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que estaban en conflicto.
Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relación directa con la practica de la prueba, participa en la practica de la prueba; habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podían rendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertos delitos. Esas características del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediación, la audiencia de las partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestión es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lo llamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante en cuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, en el que el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composition y debería ser a petición de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectada acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; evoluciona esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en que surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular debía formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo profería la sentencia a través de votación( aquí aparece el orígen del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano) "la celebre cuestión ": en la cuestión una persona formula la acusación, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial o tribal se pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas conformaban el jurado)y ese jurado a través de votación decidía sobre la responsabilidad o la inocencia de la persona; acá se dan también como características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad, inmediación de la prueba;
pero en el derecho penal romano a parecen verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaríamos la libertad intra procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitución Nacional) no estaban obligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la obligación de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada de la comisión de un delito.
Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine que estaba destinado al juzgamiento de los delitos políticos (Roma en contrario de Grecia tenia una legislación unificada y con mayor razón en la época del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del derecho penal los medios de prueba fueron muy reducidos: la confesión no tenía ese carácter tan determinante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna de las épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que las controversias que tenían los particulares con el Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvían a través de procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba; y es que veremos que hay otros sistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatorio sobre todo en la alta edad media porque está el sistema de la prueba legal, el sistema de la intima convicción, que hay que relacionarlo con el de la libre apreciación, y el sistema de la sana critica imperante en la época moderna o contemporánea.
LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO ( 476 DC.):
Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que incide en lo que hasta el momento fue el derecho romano imperante en las provincias sometidas a su dominio. La consecuencia mas inmediata de la caída del imperio romano es el debilitamiento del poder central, ¡ y no es que cayó el imperio romano y éste ahí mismo se debilitó!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientación, a una fusión de pensamiento entre el derecho romano y el derecho canónico. Países que tienen una tendencia a la penalización del Derecho Civil, ese debilitamiento del poder central que tenía el imperio romano genera inversamente el fortalecimiento de los llamados poderíos señoriales, que tiene como base, como fundamento, la riqueza representada en la tenencia de la tierra y esos señores feudales van estableciendo relaciones de poder con otros señores que tienen idéntico dominio: económico, sobre la tierra, sobre los siervos. No hay unas relaciones jurídicas que permitan dirimir los conflictos sobre la base de reglas a las que deban ceñirse; aquí las relaciones no son de carácter jurídico sino de poder, y por tal manera puede señalarse que no habían diferencias entre proceso penal y guerra ,es decir, las controversias se resolvían en términos de poder, no se buscaba la verdad para dirimir una controversia sino la capacidad de resolver a través de relaciones de poder. Esto sucedió de esta manera mas o menos hasta los siglos once y trece de la era cristiana, periodo éste en que las grandes fortunas instauran las monarquías en que aparecen conceptos como poder público (no existía antes de esto ni un sistema procesal definido ni menos aún uno probatorio) y por eso decimos que las formas arcaicas de la prueba están impregnadas por la presencia de supersticiones místicas y supersticiones religiosas, es por esto que se presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, físicas (ordalías), las religiosas. Aquí, especialmente en las pruebas físicas, tiene gran importancia el indicio porque ante la ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema probatorio, la conclusión de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres que se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la manipulación que de la interpretación de las pruebas hacían los encargados de esa función, o quedaba librada a la habilidad física de quien se sometiera ese tipo de prueba. Y así surgieron las llamadas ordalías, que eran las pruebas físicas; ordalías que tuvieron características distintas en los distintos pueblos y también en épocas diversas.
Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos que empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y empieza el surgimiento del derecho canónico. Este tarda muchos siglos.
que ahí terminara el proceso; eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de 1532, Carlos Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que el indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere lógicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormento preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha éste, entonces, le seguía la confesión y de aquí se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del indicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su causa en el indicio y a través de ese tormento preparatorio se obtenía la confesión, y como consecuencia de la confesión la sentencia condenatoria.
NOTA: Falta
INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIÓN SENTENCIA CONDENATORIA
La tortura se convirtió en un medio para la confesión.
El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.
En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.
17 FEBRERO
SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES
En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema político con lo que es la concepción del proceso y la concepción de la prueba.
Veníamos señalando, cómo al concentrarse el poder económico, el poderío de los señores feudales, empieza a surgir la monarquía, y señalábamos cómo el surgimiento de la monarquía viene acompañado del incremento del poder clerical, y cómo a través de se acompañamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas. Vamos a ver como incide esto en el ámbito del derecho. A partir de esto surgen unas nociones de carácter político:
- El concepto de dominio
- El de poder publico
- El de bien común
- Daño público
- Acción pública, y de ésta se deriva el concepto de procurador.
Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la relación del desarrollo de ese poder político con la instauración del establecimiento de sistemas procesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de éstos conceptos para que veamos el contenido político y para que veamos que de allí se va derivar el principio de legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.
Concepto de dominio:
Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder central, porque ese Imperio Romano tenía como características fundamentales que los romanos imponían a los pueblos dominados no solamente cultura sino también sus leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansión en los siglos IV y V de la era
cristiana, pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho romano canónico.
La concentración del poder económico da lugar al surgimiento de las monarquías, ya no son los señores feudales disputándose unas tierras sino que son unas familias muy poderosas, y surge el concepto de dominio, ya no entendido como un fraccionamiento del poder sino que vuelve a empezar la concentración del poder. Del concepto de dominio se deriva ya el concepto de poder público (abstracto ese concepto de poder público). Se relaciona también con el de poder público: debe haber un poder público que propenda por el bien común, por el bien de la colectividad; como opuesto al bien común, es el daño, que puede ser privado. De ese daño privado se deriva un daño público que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparación del daño: el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carácter judicial. La reparación del daño público se hace con una acción publica. Entonces aquí ya empieza a perfilarse el concepto de legalidad: surge una normatividad en la que se habla de legalidad de los tribunales, de los procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todos los procedimientos en el ámbito del derecho civil y en el ámbito penal, desde luego que ese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el ámbito del Derecho Civil y en el ámbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto de legalidad, y como consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materia probatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y sólo la ley, la que determina cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer tanto en el proceso civil como en el proceso penal, y no sólo determina la ley cuales son los medios de prueba sino también cuál es el valor probatorio de cada medio de prueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en el ámbito del Derecho Civil como en el ámbito del Proceso Penal, la confesión se convierte en reina de las pruebas.
El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, ¡sólo estos y nada más que estos! y además la ley predetermina el valor que se le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la confesión tiene gran importancia en el ámbito del derecho privado, tanto, que allí aparece la figura probatoria de la confesión ficta o presunta, no así en el ámbito del Derecho Penal donde es muy reducido.
Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que cada sistema probatorio se relaciona con el sistema político imperante: el sistema de pruebas legales es propio de los regímenes totalitarios en que es el monarca el que concentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran en el monarca se proyectan en la legislación procedimental y se proyectan también en la consideración de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traía prohibiciones expresas que dice relación al empleo de ciertos y determinados medios de prueba; algunas prohibiciones se conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, íntima de una persona, está prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); ésta es una tarifa legal de prueba en sentido negativo, entendiendo por tal que la ley en ningún caso admite prueba en tal sentido.
CONCLUSIONES
Podemos hacer una comparación en lo que se consagra en ese momento histórico y lo que existía anteriormente. Podríamos decir que durante la existencia de la prueba verbal, la prueba física, y la prueba religiosa, la conclusión de los procesos y la suerte de los intereses de los hombres debatidos en juicio quedaba librado al azar, a la manipulación en la interpretación de la prueba, a la resistencia física o capacidad de quienes se sometían a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebas representa un avance considerable porque ya no es lo que arbitrariamente decida el fallador, sino lo que esta diciendo la ley, dándole certeza jurídica a las partes en el preciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstos en la ley y si la prueba cumple los requisitos también determinados en la ley, la fuerza o el valor será el que determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera dar el juez. Hay aquí un progreso, pero desde luego que no es un proceso que marque algo decisorio en lo que dice en consideración a la prueba en todo tipo de procesos.
24 febrero
PREGUNTA:
¿ Por qué razón no estaba el juez ni en la obligación, ni en la necesidad de fundamentar esa intima convicción?
- La fundamentación filosófica de la fe en el hombre y el compromiso que tenía el hombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosófico
- Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la rama judicial del poder público absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y legislativa.
Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la institución del jurado de conciencia, la única pregunta que le formulaba la ley era "¿tenéis la intima convicción"?. Si tenían la intima convicción la sentencia era condenatoria sin tener que fundamentar porqué tenían esa intima convicción; si no la tenía, la sentencia debía ser absolutoria. Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está enjuiciando sin explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido mencionando: tarifa legal y el de la intima convicción, se corresponde con un sistema político determinado. Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquías y durante el periodo del feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie discute la autoridad del monarca (porque se fundamenta en doctrinas teocráticas según las cuales toda voluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representación de la divinidad), el sistema de la íntima convicción surge como consecuencia de la revolución francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción política demoliberal en la que la libertad individual es fundamental.
En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan importantes descubrimientos en química, física, biología; período éste en que se pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas íntimos secretos, experimentos, que invaden todos los ámbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal ( recordar a LOMBROSO quien pretendió trasladar el método experimental al ámbito del Derecho Penal. Decía "antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder el campo al examen antropológico y psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir de allí empezó a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciación de la prueba.
SISTEMA DE LA SANA CRITICA
Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación teorética, es decir, no es una consagración especulativa, abstracta; tiene consagración en el derecho positivo colombiano y está consagrada en gran parte de las legislaciones del mundo.
El ART 187 C.P.C...................................... (leer) Pero si se observa, el ART 238 CPP consagra en iguales términos el principio de la sana critica con la claridad de que en ambas normas aparece un inciso final en el que se establece: el juez responderá razonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene que motivar el valor que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propósito de este principio que surge es en el ámbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil española de 1855 señala por primera vez y de manera expresa este principio " los jueces y tribunales apreciaran según las reglas de la sana critica la fuerza probatoria de la declaración de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen su razón de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la técnica. Cuando hablamos de la sana critica estamos haciendo relación a la aplicación de los principios de la ciencia, técnica, sicología, aplicación de las reglas de la lógica, por tal manera que la sana crítica como sistema de la apreciación de la prueba es un
sistema que surge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la técnica y de la tecnología, aplicado las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia.
DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS
Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley predetermina los medios de prueba y establece una distinción entre la llamada prueba plena o completa y la llamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una prueba plena o completa da lugar a una sentencia condenatorio en el ámbito del derecho civil y en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la prueba que en su momento llegó a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no así en materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la sana critica. Ya no es suficiente que una persona confiese para que se encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, la confesión producía un doble efecto de carácter psicológico y de carácter sociológico: psicológico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había aceptado la imputación que se le hacía en el ámbito del Derecho Penal y en el ámbito del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto de vista sociológico, de la idea la sensación en toda la colectividad de que la persona al aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito delincuenciales son que una persona asume la responsabilidad en la comisión de un delito porque le van a dar alguna retribución (ART 281 CPP) está diciendo la ley: no le creemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligencias pertinentes para establecer la veracidad de eso que ese esta confesando).
En la tarifa legal de prueba el juez no podía apartarse de las previsiones contenidas en la ley, es decir, si el juez tenía la convicción de que debía absolver pero desde el punto de vista formal existían pruebas que tenían ese valor legal, es decir el valor que le otorgaba la ley, él no podía absolver, es decir, el no se podía apartar de eso que estaba diciendo la ley, que atendía únicamente a los aspectos externos, a los aspectos procedimentales, a las ritualidades señaladas en la ley; no podía apartarse de allí, tenía que dar cumplimiento a la previsión legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, el otro extremo que es el de la intima convicción : el funcionario tenía una amplitud excesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional y libre: el valor que debía otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado de convicción que en él produjera el medio de prueba.
ART 61 CST: allí se encuentra la libre apreciación de la prueba, no esta sometido el juez a ningún requisito legal porque atendía únicamente a una convicción intima, no estaba limitado. Desde luego que el sistema de la sana critica ya es muy exigente con el juez: el juez tiene que decir en cada caso qué mérito le otorga a cada medio de prueba y por qué razón le otorga ese mérito a cada medio de prueba. Entonces, ustedes se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia a los medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la motivación razonada del mérito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse en términos absolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno se encuentra casos en que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina con una absolutoria. Allí, hay unos problema técnico que tiene que ver muchas veces con la congruencia. infortunadamente se incurre en un error que en lógica se llama "petición de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretende probar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de ese examen que la decisión está fundada en consideraciones de carácter lógico y en consideraciones de carácter jurídico.
PRINCIPIOS PROBATORIOS
Es importante establecer diferencia, establecer precisiones, en lo que debe entenderse por principio y lo que debe entenderse por norma. Ustedes observan que en el Orden Jurídico Nacional a partir del Código Penal de 1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 lo que se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una técnica legislativa que surge en el ámbito del derecho pena).
fundamentar la decisión judicial tanto que una resolución judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisión del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la pretensión de llenar los vacíos probatorios con el conocimiento privado que tenga él de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que existe allí en el proceso.
Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de necesidad de la prueba, y que empezábamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto de vista de la lógica jurídica, aparece primero el principio de necesidad de la prueba, y aparece primero porque el fundamento de la decisión judicial o administrativa (si se trata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.
Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos sólo es posible a través de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepción que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las pruebas son favorables y cuando son adversas.
Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurídica para los sujetos procésales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podrá servirse de su conocimiento privado para proferir la decisión judicial. Yo creo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la discusión. Esto desde luego tiene otra proyección, y es que una resolución judicial probatoriamente infundada no sólo es errónea sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolución judicial sin fundarla en pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, cuando esto hace el juez, ya lo decíamos ayer, no puede ni llenar los vacíos probatorios, suplir los vacíos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre allí en el proceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna claridad, pero además la prueba no puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue a tomarse unos tragos y allí recibió un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por teléfono alguien en medio del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio que se pretende hacer valer en el proceso es falsificada, o que una persona que esta siendo sindicada de un delito sí lo cometió o que no lo cometió; la prueba tiene que incorporarse siguiendo también unos determinados lineamientos, unos determinados requisitos; razón por la cual decimos que existe una relación directa entre el principio de necesidad de la prueba y el principio de legalidad de la prueba. Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la decisión judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de ser una mera entelequia metafísica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de prueba es un proceso desprovisto de contenido: donde está ausente la prueba el contenido del proceso es ninguno.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:
En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esa instrucción probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aducción de la prueba, la admisión de la prueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la prueba.
Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba, no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciación o valoración de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene
que examinar primero la idoneidad de ese titulo valor.
En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la instrucción, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolución acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.
Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debida no sólo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que además debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurídico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que está elevada a rango constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la Constitución Nacional, norma ésta que señala de manera categórica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso ¨. Es un canon constitucional.
Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación jurídica de la prueba ilícita y su extensión y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensión y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorización legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefónicas y de esa interceptación que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el cumplimiento de los requisitos legales.
En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violación del debido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorísticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, es decir, en una prueba ilícita.
Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se deriven de esa que ha sido ilícitamente obtenida.
La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto de esa pruebas lícitas que tiene su origen en una prueba ilícita se produce lo que ellos llaman "efecto dominó", es decir, que con esa prueba ilícitamente obtenida se caen todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema es VERDAD − SEGURIDAD JURÍDICA.
La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurídica, es decir, si es más importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo,
sostiene que no se puede fijar a priori reglas de carácter general, toda vez que en cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lícita que es derivada de una prueba ilícita, hay que precisar en cada caso , de ahí se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solución ha este problema se ha planteado desde distintos ámbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurídica, pero también se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedaría el problema de admisibilidad y valoración de la prueba, en términos muy sencillos, si debe preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica o si al contrario debe preferirse la seguridad jurídica con prescindencia de la verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoración de la prueba.
Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a continuación nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son fórmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con el alcance y los límites, que son los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilícita.
Verdad − seguridad jurídica
En la parte introductoria citábamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Partía él de la premisa de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos preguntamos: ¿se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con prescindencia de las normas jurídicas, con prescindencia de la seguridad jurídica?
No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica, entonces estaría legitimada también la tortura para encontrar la verdad, estaría legitimada también la sustracción fraudulenta de documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estaría legitimado el allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estaría legitimada la interceptación de llamadas telefónicas sin la correspondiente orden judicial, estarían legitimadas muchas actividades que violentarían el orden jurídico; con esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acá ya debemos abordar el problema de la seguridad jurídica y ubicarnos en el otro extremo: ¿será que la seguridad jurídica, entendiendo por tal el cumplimiento de los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, será entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador autorizara la apreciación o valoración de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoración de las pruebas obtenidas de manera ilícita, el legislador entonces entraría en contradicción consigo mismo, porque para qué entonces la seguridad jurídica? Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurídica, que no son incompatibles verdad y seguridad jurídica, que son compatibles, que así se obtenga la verdad de manera ilícita entonces a quienes de manera ilícita han obtenido esa verdad se les impongan las consecuencias de carácter civil y de carácter penal. Ahí lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolver el problema en términos de admisibilidad y en términos de valoración probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del árbol envenenado debe estar y está contaminado jurídicamente, y por lo mismo no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Aquí entonces, asumimos lo que dice relación con la admisibilidad,
Admisibilidad − valoración jurídica
¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de una ilícita y entonces ya al momento de la valoración no se hace tal valoración?, no tiene esto sentido, ¿para qué admitimos una prueba que después no vamos apreciar, que después no vamos a valorar? O ¿ será que se admite y dependiendo en cada caso de esa relación de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que decir que es acertado aquello
en virtud de lo cual no puede establecerse a priori reglas de carácter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aquí queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no ser valorada, lo que sería una necedad: ¿ será que el juez puede desprenderse de la huella o la convicción de carácter psicológico de lo que le ha dejado esa prueba que después no va poder valorar?, ¿será que esa prueba ilícita no está en cierto sentido condicionando sicológicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de la valoración de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carácter jurídico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitución Nacional: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos literales: que es únicamente esa prueba que se ha obtenido con violación del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lícitamente obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violación del debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, es decir, puede también ser apreciadas.
Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del Derecho Civil o el ámbito del Derecho Penal. En el ámbito del Derecho Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurídicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciación probatoria se deriva una sentencia condenatoria, allí se esta afectando un bien jurídico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien drásticas). Si atendiéramos al criterio según el cual verdad y seguridad jurídica son compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de manera ilícita. Estaríamos planteando un sofisma, porque allí diríamos: ese funcionario que obtiene la prueba ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de todos modos valoramos la prueba y enviamos a la persona al a cárcel por la sentencia condenatoria. ¡no es tan simple el problema!
A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lícita derivada de una obtenida con violación del debido proceso por dos razones:
Porque es un canon constitucional el que esta señalando de manera expresa esa sanción tan drástica para la prueba obtenida con violación del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurídica en el ámbito de proceso.
Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situación en otros ámbitos del derecho en los que el formalismo no puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del concepto de seguridad jurídica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos extrínsecos e intrínsecos carece de valor jurídico.
Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltrados. Esta figura es una modalidad específica del determinador: ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de infiltrarse en una organización criminal para conocer la estructura de la organización criminal y el modus operandi de la organización criminal, tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están realizando ni obteniendo prueba de manera ilícita, están allí en el cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delación ( a nadie se le ocurriría pensar que esta delación es una prueba lícitamente obtenida). Lo que habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras pruebas que desde luego se practican con posterioridad a la de la obtención de la prueba ilícita y en las que existe una eminente relación de causalidad, ese sería otro fenómeno.
Ya habíamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habíamos dicho que están íntimamente relacionados y tienen además consagración en el orden jurídico nuestro y en general en casi todos los órdenes jurídicos.
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