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Control judicial y cuestiones políticas
Adolfo A. Rivas*
I. Estado constitucional y decisiones políticas [arriba]
El estado constitucionalizado, es resultante de una decisión política primaria u originaria, que marca sus objetivos y su orientación filosófica liberal -ejemplo, Constitución argentina de 1853-, social liberal -ejemplos, Constituciones de México 1917 y de Weimar de 1921-, totalitaria -ejemplo, Constitución soviética-, teocrática -ejemplo Constitución de Irán- etc). Una decisión política es aquélla que expresa una voluntad de elección acerca de fines, formas y medios utilizables para lograrlos, hecha por quienes están dotados de poder al efecto (por ejemplo el pueblo y el principio de su soberanía en las constituciones liberales o social- liberales; la clase trabajadora en el estado socialista, el propio estado en el sistema fascista etc.) conforme criterios de valoración de la oportunidad y conveniencia de llevarlos a la práctica.
La decisión política primaria se concreta en un orden jurídico que posibilita su realización y que se condensa positivamente en un cuerpo orgánico o en un conjunto de normas de valor eminente, supremo o constitucional. En dicho orden se establecen los parámetros que hacen a la creación y funcionamiento de estructuras de gobierno (organicidad constitucional) y, su relación con los sujetos que pasarán a ser gobernados .Es claro que todo orden jurídico impone y significa para su mantenimiento, una relación de acatamiento y respeto por parte de los sujetos que dan vida a dicha estructura y por los propios gobernados, todo con el consiguiente poder coercitivo estatal para lograr dicha sumisión. A partir de allí, el Estado cobrará vida mediante la actividad de los sujetos encargados de las funciones en las que se concretan los poderes oficiales.
II. El constitucionalismo liberal [arriba]
El constitucionalismo liberal fue adoptado por la América de forma prácticamente unánime. Se trataba de la reacción de los pueblos ante el despotismo encarnado en sistemas monárquicos
absolutistas, que como modelos de supervivencia del pacto feudal, eran renuentes a la consagración del complejo de libertades individuales requeridos por aquellos y al tiempo desconocedores del principio de soberanía popular.
En rechazo del sistema imperante y ante su decadencia, el conglomerado social tomó la decisión de sustituir el orden político existente reemplazándolo por otro basado en un principio opuesto (el de soberanía popular)con la vigencia del pacto democrático, con el consiguiente objetivo de consagrar y preservar derechos subjetivos(1) garantizándolos en un contexto de bienestar general en libertad, y de ejercicio racional de lo poderes resultantes, cosa que significa, obviamente, exigir de los gobernantes conductas eficaces a tales metas. Como consecuencia se estableció un orden jurídico básico y fundamental que puso límites al ejercicio del poder público e hizo de los derechos y libertades individuales el eje y pivote de la relación particular-estado, gobernantes-gobernados, en un vínculo de equilibrio, en el que, deberes, facultades, y competencias se mostraran de manera precisa. Incluso la virtud de acatamiento aparece condicionada al comportamiento adecuado de las estructuras orgánicas y sus componentes físicos, al punto de consagrarse-si bien en normativas de mayor actualidad- el derecho de resistencia contra actos de fuerza destinados a la alteración del orden institucional (por ejemplo, art.36 cuarta parte Const. Nacional), o el deber de armarse en defensa del orden constitucional (art. 21 CN), o el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional (art. 46 Const. Política de Perú).
Así y en concreta referencia al sistema constitucional de la Nación Argentina, vemos que la elección política primaria se tradujo en un esquema de poderes en un sistema de funcionamiento equilibrado, de modo de evitar supremacías que pudieran llevar a nuevas formas de autocracia y despotismo. Así los clásicos tres poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial dotados del atributo de soberanía dentro de las competencias asignadas funcionando de modo que ninguno de ellos puede interferir la actividad del otro ni sustituirlo en el ejercicio de las facultades que les son propias.
La diferenciación entre los ordenamientos constitucional y legislativo, lleva a recordar que hace décadas las constituciones se consideraban como instrumentos operativos en lo referente al funcionamiento y límites de los poderes públicos ; en cambio, con respecto a los derechos y garantías individuales se entendía que para su ejercicio, dependían de las leyes que los reglamentaran de manera que solo estaban considerados en las disposiciones supremas con naturaleza meramente programática. Tal era la concepción del llamado “estado de derecho”. La actualidad muestra, por razones que no viene al caso analizar, que el modelo referido, sin perder las virtudes del “estado de derecho” devino en estado de ”derecho constitucional” en el que lo programático se transformó en operativo y al incluirse en las constituciones modernas los llamados “derechos sociales” el estado de derecho constitucional toma también el aditamento de “constitucional social” y abre discusión acerca de si los
teniéndola, los sujetos enfrentados gocen de inmunidades de tipo personal de vigencia absoluta o relativa. Pero fuera de ello, la imposibilidad de actuación judicial se presentará ante la existencia de zonas de reserva o inmunidad en las cuales lo actuado por los poderes Legislativo y Ejecutivo no podrá ser revisado judicialmente cuando a raíz de ello se suscitaren conflictos intraadministrativos (por ejemplo los de la Ley N° 19.983),o se tratare del uso de facultades discrecionales por parte de la administración de los poderes o se dieran litigios derivados de las cuestiones de gobierno, políticas, institucionales o de soberanía como se las suele llamar indistintamente o utilizando exclusivamente alguna de tales designaciones, agrupamiento que se suele presentar como derivado de una especial manera de actividad pública.
V. Las cuestiones de soberanía [arriba]
Limitado este trabajo a las llamadas cuestiones de gobierno, institucionales, políticas o de soberanía , podemos decir que es difícil, definirlas, colocarlas bajo un común denominador(4), así como clasificarlas(5), máxime cuando se advierte que son traducidas por actos que revisten las mismas formas que las que corresponden a toda la labor de los poderes públicos; nosotros las llamaremos cuestiones de soberanía(6)
Ante las dificultades señaladas, se prefiere la ejemplificación; al efecto se toman diversos casos, como declarar la guerra o concretar la paz, sentenciar en juicio político o su réplica el jurado de enjuiciamiento, designar ministros por parte del Ejecutivo, celebrar tratados, aprobar diplomas de legisladores, decidir la intervención a las provincias, decretar el estado de sitio, dictar decretos y sancionar leyes, observarlas por parte del Poder Ejecutivo. De ello pareciera deducirse que se trataría exclusivamente de las decisiones de superior nivel institucional.
Tratando de arrimar un aporte conceptual al tema diremos que por soberanía corresponde entender la virtud de la que está dotado un sujeto para tomar decisiones sin depender de la voluntad de otro ni estar sujeto a control heterónomo alguno referente las mismas. El concepto de soberanía puede ser jugado con respecto a las relaciones internacionales (soberanía de los estados con respecto a los demás) o en el orden interno, la de un poder del estado con respecto a los otros poderes (por ejemplo, soberanía del Poder Judicial a la luz del art. 109 CN, con respecto a los Poderes Ejecutivo y Legislativo) y aun dentro del mismo poder, la que corresponde a un estamento con respecto a otro (por ejemplo, las decisiones legislativas de la Cámara de Senadores con respecto a la de Diputados y la inversa). Aquí encararemos el concepto de soberanía referenciándolo con las facultades que el orden jurídico
-constitucional o legal- otorga a los Poderes Legislativo y Ejecutivo y tal como lo señalamos, la facultad de juzgamiento, por parte del Poder Judicial de conflictos derivados de dichas facultades(7).
El Poder Judicial, sujeto como los demás y más que los demás al orden jurídico, en lo jurisdiccional, no tiene libertad o soberanía en materia de oportunidad y conveniencia para el dictado de sus actos jurisdiccionales ni libertad para elegir el sentido de los mismos. Por otro lado ,su sujeción al orden jurídico le impide el uso de la discrecionalidad en sus actos ,ya que ,cuando la ley no determina el temperamento a seguir, el juez debe establecer ,no cualquiera razonable, sino el que considere justo, solución que explica la posibilidad de revisión por la alzada ,cosa que no resultaría viable pues la discrecionalidad no puede ser controlada en sí misma (al respecto puede verse Rivas Adolfo A. "Teoría General del Derecho Procesal", pág. 157 a 159, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).
Volviendo a la actividad de los Poderes Legislativo y ejecutivo, diremos como punto de partida que sus actividades están circunscritas por un marco regulatorio -marco atributivo- que establece -expresa o implícitamente- la facultad de la que se trate (por ejemplo, la intervención del gobierno central a las provincias),la competencia para ejercerla (por ejemplo, al Poder ejecutivo, declarar el estado de sitio por sí, en caso de conmoción interior y estando el Congreso en receso, art. 99 inc. 10 CN) así como también las condiciones-marco condicionante- de ejercicio de tal facultad (por ejemplo para el mismo Ejecutivo, declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior, pero con acuerdo del Senado, por un tiempo limitado y en lo términos del art. 23 CN).
El marco condicionante puede establecer cuál ha de ser el sentido, el “cómo” debe utilizarse la facultad (por ejemplo para el Ejecutivo negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales, art. 99 inc. 11 CN), el momento y/o la conveniencia de hacerlo según haga al interés del país, el procedimiento que debe seguirse previo al ejercicio concreto de la facultad; pero puede ocurrir que aun fijando condiciones o presupuestos de ejercicio, deje librado al criterio del poder consiguiente, el aludido sentido y/o el momento de la decisión y/o la oportunidad para ejercer la facultad de la que se trate. La existencia de tal libertad de decisión marca el grado e intensidad de la soberanía del poder para el ejercicio de la facultad otorgada, pero ha de tenerse en cuenta que al depender de un orden jurídico expreso y de otro teleológico que hasta puede resultar implícito (finalidad de eficacia y bien público de los actos del poder y respeto al derecho de defensa si la facultad importa alguna manera de enjuiciamiento) nunca la soberanía será absoluta, de modo que dependerá del ordenamiento vigente que a concederá en la medida correspondiente.
podrá entrar a revisar o controlar el ajuste de la conducta del poder al marco atributivo y al marco condicionante dejando a salvo los espacios de libre elección o de determinación de conductas que deriven del orden jurídico(10).
Es casi innecesario precisar que el ejercicio del poder de control jurisdiccional y la posibilidad anulatoria que del mismo pudiera resultar, nunca confiere al Poder Judicial que lo ejerza o la declare, la facultad de dictar el acto de reemplazo ya que al efecto no tiene competencia positiva; así, y por ejemplo, anulada la designación de un funcionario ,el tribunal no podrá dictar la resolución de nombramiento del reemplazante aunque fuere el vencedor del juicio del que resultó la nulidad y beneficiario de la misma(11). En el caso conocido como “Badaro Dos” fallado por la Corte Suprema el 26/11/2007 (Fallos 330:4866), el tribunal, luego de señalar que el Congreso no había reaccionado ante el fallo exhortativo “Badaro Uno” (ver punto X,A..), al no haber fijado los índices generales de actualización jubilatoria los jueces pueden disponer el incremento de los haberes del actor durante el período de pasividad legislativa, teniendo en cuenta los índices que consideró aplicables.
Las revisiones posibles se llevarán a cabo como controles de constitucionalidad o de legalidad según el origen de la facultad de soberanía, pero con el natural predominio del primero. Abarcarán dos vertientes a saber: el control de justiciabilidad y el control de jurisdicidad.
VII. Control de justiciabilidad [arriba]
Mediante el control de justiciabilidad el propio Poder Judicial llamado a intervenir, decide si la cuestión es o no justiciable, es decir si está o no habilitado para ejercer en el caso sus poderes jurisdiccionales o se encuentra ante alguna situación de inmunidad. Se trata entonces de un autocontrol formulado teniendo en cuenta las pautas que orden jurídico brinde al respecto; puede ser llevado a cabo a instancia de partes, pero de no darse ese impulso será, de todas maneras, oficioso. El control que estamos refiriendo, que puede ser implícito o expreso , se lleva a cabo en diversos momentos procesales: el uno liminar practicado ante la demanda con carácter meramente provisorio y en una apreciación prima facie del caso y con carácter de decisión de admisibilidad del tratamiento de la pretensión; el otro al producirse el responde ante el planteamiento de la existencia de una situación de inmunidad o frente al panorama que pueda resultar de la contestación. Un tercero al sentenciarse. En todos ellos el tribunal derivará la justiciabilidad o no del caso, de la existencia demostrada o presumida de las motivaciones que conlleva un juicio de jurisdicidad.
Salvo que se quiera regresar al estado tribal, debe aceptarse que resulta imposible autoexcluirse de la jurisdicción considerándose exento de su llamado a juicio y eventualmente de sus mandatos. De tal modo, planteado un conflicto por parte interesada, ha de estarse al criterio de quien -el Poder Judicial- está habilitado para establecer con carácter eminente la interpretación y el sentido del orden jurídico, por más que pueda discreparse con él en lo referente a la justiciabilidad del caso.
De ahí que generada una causa, la parte estatal, luego de plantear ante los estrados judiciales la carencia de la potestad de juzgar su conducta política y si fuera rechazado su punto de vista no pueda desconocer lo decidido pretendiendo sostener un conflicto de poderes(12) y deberá estar a lo que resulte del juicio de justiciabilidad y al eventual de jurisdicidad que pudiera recaer.
VIII. Control de jurisdicidad [arriba]
Es el que debe formular el tribunal con el objeto de determinar si la facultad estatal fue ejercida de acuerdo a las pautas, modelos o formas que tenga establecido el orden jurídico para su ejercicio. Tal como se vio conformará el material indispensable para formular el juicio de justiciabilidad liminar y luego para decidir en definitiva acerca de la validez de la conducta.
Si bien es de reconocer que la clasificación que se propondrá tiene finalidad didáctica pues las causales que pretenden justificarla se encontrarán entrelazadas y difíciles de separar, puede hablarse de:
I) control de jurisdicidad instrumental, destinado a) a verificar si se cumplió con el desarrollo procedimental que hubiese correspondido (control procedimental); b) si se aseguró el derecho constitucional de defensa en juicio (control de defensa) y c) si la facultad fue ejercida por el órgano habilitado al efecto (control de competencia).
de la Nación tiene facultades constitucionales exclusivas para la designación de sus comisiones, no puede hacerlo en clara lesión de la Constitución Nacional y del propio reglamento del cuerpo.
Citamos también en el orden provincial el caso del Dr. Codello, Ministro del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes; este alto tribunal hizo lugar al amparo deducido por el nombrado y anuló la decisión de la Cámara de Diputados local por la que dio curso a la denuncia que se presentara en contra del nombrado, llevándola ante la comisión de juicio político; se sostuvo al respecto que tal decisión no había sido sometida a la regla de la doble discusión en caso de empate, tal como lo imponía el reglamento respectivo.(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, fallo del 30 de julio 2009)
b) Control de defensa
El control referido al ejercicio del derecho de defensa se vincula con aquellas facultades de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o entidades de juzgamiento sui géneris, que por imponer soluciones capaces de afectar derechos o situaciones institucionales o administrativas de un sujeto, imponen que antes de aplicarlas se asegure convenientemente su derecho a probar y ser oído. Nos referimos no solamente al juicio político o a los jurados de enjuiciamiento sino también a los casos de sumarios administrativos y toda forma procedimental que imponga escuchar al particular interesado previo a resolver utilizando la respectiva facultad.
Así, en materia de juzgamiento de jueces, la Corte viene sosteniendo que se encuentra habilitada para controlar si en el iter destinado a concretar en definitiva la utilización de los poderes soberanos, se han respetado las normas constitucionales que aseguran el derecho de defensa previsto en el art. 18 de la Ley Suprema; pero también ha dicho el tribunal que los quejosos deben asumir la tarea de demostrar de manera, nítida, inequívoca y concluyente, la existencia de violación de tales reglas. Así se resolvió, en materia de juzgamiento de magistrados que no se habían alcanzado en el intento de demostrar parcialidad en la composición del tribunal de enjuiciamiento correspondiente -caso Freyte del 12 de agosto 2008- (Fallos 331:1748) o la presencia de diversas violaciones al procedimiento alegadas para justificar la nulidad del fallo -caso Galeano, fallo del 9 de marzo 2010 (Fallos 331:1748).
c) Control de competencia.
Es factible el control judicial relativo a la capacidad y competencia del órgano actuante .Se trataría de considerar si el acto político fue llevado a cabo por quien, constitucional o legalmente estaba habilitado para hacerlo, con pérdida de valor en caso contrario; así en general, el uso circunstancial que un poder hiciera de las facultades de otro sin autorización normativa o excediendo de la misma, por ejemplo, si el desafuero de un legislador fuese decretado por el Poder Ejecutivo o por la cámara legislativa a la que no pertenece.
La Corte Suprema,, en el caso Consumidores Argentinos, del 19 de mayo del 2010 (Fallos 333:633) nulificó un decreto del Poder Ejecutivo de pretendida necesidad y urgencia relativo a constitución de deudas y transferencias de carteras de las empresas aseguradoras, al entender que nada impedía en el momento la intervención del Congreso en la materia, además de no haberse acreditado ni la necesidad ni la urgencia. En otras palabras, pese a la autorización constitucional y legal para dictar tales decretos, el Ejecutivo carecía de competencia para obrar como legislador fuera de las condiciones que al respecto impone el orden superior (art. 99 inc. 3 CN).
X. Control de jurisdicidad sustancial [arriba]
a) Control ontológico
El control ontológico está destinado a establece si en abstracto, la facultad enjuiciada está prevista en el orden jurídico, independientemente del alcance y característica que aquella hubiese tenido en la realidad.
En el tema jubilatorio, en el caso "Badaro Adolfo Valentín c/ANSES" del 8 de agosto 2006 la Corte Suprema, (Fallos 329:3089),conocido como Badaro Uno, si bien reconoció la facultad constitucional del Congreso de fijar el método de cumplimiento del principio de movilidad de las retribuciones, señaló al legislativo la incorrección de su inactividad al respecto, reservándose el de controlar la razonabilidad de las decisiones que al especto pudieran adoptarse. Es decir que evaluó si frente al imperativo constitucional que impone un régimen de prestaciones móviles (art. 14 bis, tercera parte), era facultad del Congreso no dar los pasos necesarios para actualizarlas.
a tal acto. Dijo en Bussi que “no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativo, judicial y ejecutivo y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias”
Tampoco escapó al control jurisdiccional la determinación del alcance de los poderes del Senado en juicio político, en lo referente a la suspensión preventiva sin sueldo del magistrado enjuiciado .La Corte Suprema no avaló dicha decisión tomada con respecto al juez Moliné O ´Connor en cuanto a sus haberes, al sostener que la medida vulneraba la garantía del debido proceso por afectación de la base de sustentación del juez y su familia.
XI. Control de condicionamientos [arriba]
a) Control de condicionamientos fácticos
En materia de estado de sitio, la Corte Suprema (casos Granada sentencia del 3/12/85-(Fallos 307:2284) y Paz, sentencia del 3/10/89 (Fallos 312:1882) sostuvo que son facultades privativas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ajenas al control judicial, la apreciación de las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la declaración de tal solución excepcional. Ello determinó que el alto tribunal considerara de carácter excluyente el juicio de aquellos poderes acerca del grado real de riesgo que importaban las situaciones de emergencia que determinaron la medida. Se dejó a salvo la posibilidad de control acerca de la aplicación concreta en caso de exceso de poder, por ejemplo si se negara el derecho a salir del país o el Presidente aplicara penas.
Con respecto a la primera parte de esta doctrina pensamos que no puede haber inmunidad judicial con respecto a la apreciación razonable de los hechos que justificaren la suspensión de las garantías constitucionales ya que de lo contrario, los poderes políticos podrían invocar hechos inexistentes o en absoluto carentes de relevancia como para constituir conmoción interior o ataque exterior, y allanar con ello las libertades individuales. Al mismo tiempo, el Poder Judicial podría ejercer el control conceptual respectivo, para determinar si es verdaderamente acertado el significado que el Poder Ejecutivo otorga a los términos “ataque exterior” o, sobre todo de “conmoción interior” como justificativo para decretar el estado de excepción. Las posibilidades del órgano competente de asumir facultades no se dan sino con relación a situaciones fácticas que se predeterminan por la norma y siendo así, resulta factible
que los jueces controlen si aquéllas están cumplidas de manera que quede justificada la actividad impugnada
Frente a otro problema, el alto tribunal en autos “Verrocchi, Ezio Daniel c/Poder Ejecutivo Nacional-Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo”,del 19/8/2010 (Fallos 322:1726) sostuvo con referencia a la facultad del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia, que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (conf. con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos 318:1154, considerando 9) y, en ese sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.”. En consecuencia, invalidó la normativa sancionada por el Poder Ejecutivo sosteniendo que no se encontraban dadas las condiciones impuestas por la Constitución para el dictado de decretos de necesidad y urgencia, por no resultar “1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” criterio que fue repetido en la causa Consumidores Argentinos citada más arriba.
Si bien la respuesta requeriría un mayor estudio corresponde preguntarse si la doctrina de los casos mencionados en último término, abre camino a una nueva apreciación del poder de control judicial en otros supuestos tales como el estado de sitio.
b) Control conceptual
También resulta controlable judicialmente el alcance dado por el sujeto público a los vocablos utilizados por las normas para delimitar las facultades políticas, ya que de lo contrario fácil resultaría violentar la ley atribuyendo a sus palabras un significado incorrecto. Precisamente en los casos Verrocchi y Consumidores Argentinos el tribunal utilizó esa modalidad de control al referirse al rigor de vocabulario con el que la norma constitucional considera los decretos de necesidad y urgencia y exacto sentido de tal terminología.
Por otra parte, la Corte sostuvo que pese a la inmunidad de la que goza el acierto de las decisiones tomadas en juicio político o por los jurados de enjuiciamiento incluso en la apreciación de la prueba (caso Torres Nieto del 13/3/2007, Fallos 330:734) o atribución de responsabilidades, corresponde el control judicial frente a supuestos de extremo error o arbitrariedad.
El tema también fue motivo de discusión en los casos Moliné O’Connor y Boggiano que ya mencionáramos, referida a la apreciación de pruebas por parte del tribunal de juicio político. Al respecto y en el caso Boggiano, el Dr.Alejandro Tazza integrante de la mayoría expresó “Tanto la evaluación, como la calificación y decisión sobre el mal desempeño, incumbe exclusivamente al Senado de la Nación en cada enjuiciamiento político, y sólo excepcionalmente sería viable una revisión judicial de lo decidido en supuestos de comprobarse extrema arbitrariedad por violación del debido proceso y la defensa en juicio o cuando el contenido de la decisión adoptada resulte manifiesta y palmariamente contraria al criterio de razonabilidad que debe imperar en todo acto de gobierno, como lo es sin duda, el pronunciamiento final del Senado de la Nación en el trámite de juicio político”.
A nuestro juicio con el control referido en este punto, el Poder Judicial entra o por lo menos se acerca nítidamente a la verificación del mérito de la conducta de los otros poderes, llegado incluso a establecer por sí el límite entre lo razonable y aceptable y lo que superando tal frontera no resiste el test de constitucionalidad.
- Profesor Titular en la Especialización en Derecho Procesal. USAL. Consejero Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas USAL
(1) Entendemos que como no puede haber derecho sin sujeto ni puede concebirse la existencia de derechos que no sean subjetivos, es decir que no tengan pertenencia humana. Se encuentran entonces los clásicos derechos subjetivos individuales, con titularidades identificadas y los subjetivos socializados, con titularidades identificables o no, pero caracterizados por no generar-a diferencia de los individuales-facultad de apropiación exclusiva de los bienes sobre los que recaen.(ejemplo derechos al medio ambiente, derechos del consumidor, derechos correspondientes a las relaciones laborales etc.).
(2) Es claro que tal panorama se vincula directamente, con el derecho de acceso a la justicia modernizado como valor absoluto, y derecho humano en la Convención o Pacto de San José de Costa Rica (art.10). Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogota 1948 arts. XVIII y XXVI, art.10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, piezas todas incorporadas expresamente a la nuestra Constitución Nacional.
El derecho de acceso a la justicia debe ser analizado desde un triple enfoques: uno hace al acceso material al poder respectivo : su estudio se traduce en el análisis de los inconvenientes u obstáculos que lo impiden y que, se refieren a las dificultades económicas de los justiciables para la sustentación de pleitos, a los impedimentos geográficos si los centros de justicia no tienen adecuada ubicación, a la ignorancia de los derechos, a la desconfianza hacia la organización judicial y sus componentes en cuanto a su imparcialidad o a su eficacia, al temor a represalias como consecuencia de reclamos judiciales.
Otro enfoque hace al acceso jurídico mediante la acción y la razonabilidad de los obstáculos que pueden postergar su ejercicio (reclamos administrativos previos, agotamiento de medios convenidos, paso por instancias previas de mediación o conciliación obligatoria extrajudiciales).Se trata entonces de establecer el enlace entre acceso material y acceso jurídico
Por fin el que hace a la eficacia de la labor judicial en cuanto al logro de un pronunciamiento oportuno y efectivo. Esto último, resulta un mandato constitucional implícito, si bien aparece tangencialmente exteriorizado en el art.114 inc.6 in fine de la ley suprema, al enunciar las facultades del Consejo de la Magistratura. Se trata del enlace de los accesos anteriores con las características del obrar judicial una vez puesto en acto.
(3) Haro Ricardo, obra citada, pg.22; Salvadores de Arzuaga Carlos I. Obra citada, pgs 139 145 ; Guastavino Elías P. Tratado de la “jurisdicción” administrativa y su revisión judicial, T.I pg.75.Segunda edición. Lex. Sed. LVX. Buenos Aires.1989.y en nota 5,la opinión de Bianchi..”En nuestro país no existen en la justicia actos inatacables por recurso alguno; puesto que de hecho no se admite que existan actos irrevisibles jurisdiccionalmente, llámeseles como se los llame” Gordillo Agustín,Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, T.II,pg.XIX 14.Macchi-López. Buenos Aires.1975 obra citada pgs XIV.41.
La intervención judicial también aparece establecido en el derecho público provincial en materia de conflictos de poderes locales , aunque falta en la Constitución Nacional una solución similar expresa cuando se trata de los correspondientes al Estado Nacional .De todas maneras se trata de un capítulo ajeno a la temática abordada en este trabajo
(4) Ver Salvadores de Arzuaga Carlos I..Los controles institucionales en la Constitución Argentina 1853-1994.,La Ley. Buenos Aires 1999.pg 139 y nota 450.Haro Ricardo. Control de constitucionalidad, pgs 141 y 143.Zavalía.2ª edición, Buenos Aires.
general, pues entonces la colocaría por encima del Poder Legislativo. Ello permite que las facultades discrecionales pueden se quitadas por el Legislativo que está en condiciones de suplirlas mediante el expediente de reglar en forma expresa la decisión a asumir, en tanto que no podría hacer tal cosa con las facultades de soberanía que la Constitución otorgara al Ejecutivo..
El Judicial no puede tampoco controlar la decisión tomada en uso de la facultad discrecional, pero la doctrina y jurisprudencia admiten que verifique si la conducta discrecional respetó de todos modos los elementos reglados que sirven para admitirla. y los fines previstos por la ley al otorgarla; si están dados los hechos determinantes de la posibilidad de ejercicio de la discrecionalidad; si el uso se adecuó los principios generales de derecho; si es correcta la utilización y el sentido dado a los conceptos jurídicos indeterminados Véase García de Enterría Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, pgs 440 a 463. Sexta edición. Civitas. Madrid.1993.
(10) Al respecto, Haro reseña la jurisprudencia de la Corte:”no incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, conveniencia ,acierto o eficacia del criterio adoptado por los Poderes Legislativo y Ejecutivo en el ámbito de sus propias atribuciones, ya que no corresponde sustituirlos, sino aplicar las normas tal como ésos la concibieron” Haro Ricardo, obra citada, pg 143.
(11) La invalidación para el caso, puede significar imponer al poder político la conducta a seguir; de esa manera pareciera que el Judicial estaría aplicando la solución política de reemplazo, escapando así a los límites de sus funciones para ocupar el lugar del Ejecutivo o el Legislativo según corresponda. No es así, por ejemplo, si el temperamento judicial considera que en virtud del estado de sitio, el Presidente no puede impedir la salida del país de una persona sometida a arresto, ya que se está ordenando que así se lo permita , pero con ello no subroga al Ejecutivo en la facultad de decretar la medida de excepción, según los criterios de oportunidad y conveniencia utilizables. Es decir, no realiza una opción política.
(12) Si bien es cierto que llevado un conflicto a la justicia, el demandado puede sostener, como defensa una “falta de acción” o de poder jurisdiccional para resolver, por no tratarse de temática justiciable, desde el momento en que plantea la cuestión ante los jueces que lo convocan está sometiéndose a la decisión que al respecto pudieran adoptar. De ahí que entienda que no puede haber conflicto de poderes entre el Ejecutivo o el Legislativo y el Judicial y que cualquier resistencia a las decisiones que este pudiera adoptar por entender que carece de facultades de juzgamiento, constituyen desobediencia (Ver Rivas Adolfo A. Conflicto de poderes. Jurisprudencia Argentina, Número especial de Derecho Procesal Constitucional, del 25/8/2010 p.91.).La preeminencia judicial al respecto, tiene su contrapeso en la posibilidad del juicio político a los magistrados pero genera el problema de si pueden ser destituidos por el contenido de sus fallos.
(13) Por ejemplo, si el Poder Ejecutivo nombrara un empleado sin pasar por el concurso que la ley o el reglamento hubiesen establecido para la cobertura del cargo, en detrimento del derecho de los inscriptos para el mismo; o un juez fuera de la propuesta en terna de los arts. inc.4 tercera parte y art.114 inc.2 Const. Nacional con respecto a los integrantes de la terna. Este último tema se vincula con la posibilidad de que institucionalmente, en tal situación o en otras similares, el órgano judicial encargado, se niegue a tomar el correspondiente juramento.
(14) Tiene dicho la Corte Suprema que “La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiera su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos
313:411 entre otros).El acierto o error ,el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que El Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo los casos que trasciende ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario , habilitan la intervención de los jueces “(Fallos 327:3602)
