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ANALISIS Y COMPARACION DE LA NORMATIVIDAD EXISTENTE EN COLOMBIA Y OTROS PAISES
Tipo: Tesis
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1. Título Contrato de alquiler de vientre maternidad subrogada en Colombia.
Recapitulando, el contrato de maternidad subrogada no está regulado en la legislación colombiana, lo que ha generado debates e inconvenientes en la comunidad jurídica. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido requisitos que deben cumplirse para que el contrato sea válido y lícito. A pesar de esto, la falta de una legislación específica puede generar consecuencias legales tanto para las partes involucradas como para el infante. Por consiguiente, la falta de regulación también plantea temas delicados que deben ser acordados por las partes, como el pago, la entrega del bebé, los gastos del parto y la inscripción en el registro civil. El consentimiento entre las partes es fundamental y debe establecerse de manera previa a la fecundación. A través de este trabajo de grado se analizó, los aspectos legales de la maternidad subrogada en Colombia puesto que carece de una normativa clara y específica que la regule. Aunque la jurisprudencia ha establecido ciertos requisitos, es necesaria una regulación adecuada para proteger y garantizar los derechos de las personas involucradas en este tipo de contratos innominados. La falta de legislación puede generar incertidumbre y consecuencias legales para las partes y el infante.
3. Introducción Desde el presente trabajo de grado, se pretende analizar desde el campo jurisprudencial el contrato innominado de reproducción asistida en Colombia, situación legal que se considera de suma importancia y representa una deuda pendiente por parte del legislativo con las mujeres y las nuevas corrientes de familia que están transformando el panorama de igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el país. En este sentido, se observa una dualidad en la perspectiva hacia la regulación de esta práctica, bordeando los límites del delito penal. Por lo anterior desde el ámbito Jurídico, en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia define el concepto de familia, estableciendo que se forma a través de vínculos naturales o jurídicos, matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. A su vez, según el Código Penal Colombiano en el artículo 188A establece a la trata de personas como un acto de explotación para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona. Estos dos aspectos generan algunas discrepancias en la ausencia de regulación de esta práctica. Por lo anterior, el Estado y la sociedad tienen la responsabilidad de garantizar la protección integral de la familia, y las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto mutuo entre todos sus miembros. Sin embargo, es importante destacar que cualquier forma de violencia dentro de la familia es considerada destructiva y será sancionada por la ley. Los hijos, tanto los concebidos dentro del matrimonio como es el caso de hijos adoptados o concebidos mediante asistencia científica, tienen los mismos derechos y deberes. La pareja tiene el derecho de decidir libre y responsablemente el número
de hijos que deseen tener y deberá brindarles sustento y educación mientras sean menores o dependientes. Los aspectos relacionados con el matrimonio, su disolución, deberes y derechos de los cónyuges, así como el estado civil de las personas, son regulados por la ley civil. En contraposición a lo anterior, la maternidad subrogada surge como una alternativa para aquellas personas que, por diversas razones, no pueden concebir un hijo por sí mismas y ven en esta práctica una oportunidad para formar una familia. Sin embargo, debido a la falta de regulación clara, existen incertidumbres legales y éticas que deben ser abordadas para garantizar los derechos y la protección de todas las partes involucradas, convirtiéndose en una práctica no tan común. En el presente trabajo de grado, la regulación del Contrato de Maternidad Subrogada en Colombia es un tema crucial que requiere atención legislativa. Es necesario abordar las demandas de las mujeres y las nuevas corrientes feministas, al tiempo que se establecen marcos legales que protejan los derechos y la integridad de las personas involucradas en este tipo de contratos.
a. Pregunta de investigación ¿Qué aspectos son relevantes para la contratación de alquiler de vientre o maternidad subrogada en Colombia? b. Definición y delimitación del problema La maternidad subrogada, ha sido reconocida por la Corte Constitucional en sentencia T- 968 de 2009, como una modalidad para resolver los problemas de infertilidad de las parejas y, en ese sentido, la legitimó como una de las técnicas de reproducción asistida. Estas técnicas guardan estrecha relación con el derecho a la salud, así como los derechos sexuales y reproductivos. Particularmente, la maternidad subrogada fue definida en la sentencia anteriormente citada como el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. De acuerdo con esta posición, la madre gestante se obliga a llevar a término el embarazo y entregar al niño después del parto, sin aportar material genético para la inseminación invitro, o la técnica de reproducción humana asistida elegida por las partes. La técnica de maternidad subrogada tiene dos modalidades: − La tradicional plena o total − La gestacional o parcial
La primera, consiste en que la madre gestante es la misma madre genética pues sus óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante y generalmente el recurso que se usa para lograr la concepción es el de la inseminación artificial. Por otra parte, la segunda modalidad, consiste en que la concepción tiene lugar a partir de un óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, normalmente la madre comitente. En este caso, la fecundación del óvulo u óvulos con esperma del padre comitente o donante se lleva a cabo en un laboratorio a partir de la fecundación “in vitro” y posteriormente se transfiere al útero de la madre subrogada el embrión o embriones resultantes. Para la Corte Constitucional en sentencias T-968 de 2009 y T-316 (2018), del ordenamiento jurídico no resulta clara tanto la permisión o prohibición para practicar esta modalidad de reproducción asistida. Explícitamente en la sentencia T-968 de 2009 dijo: En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes”. (…) La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada, como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia, para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los
para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros. d. Formulación del problema La maternidad subrogada se considera una situación de investigación desde lo legal y ético en relación a su permisibilidad y regulación. La Corte Constitucional reconoce la modalidad de maternidad subrogada, tanto tradicional como gestacional, como una opción para parejas infértiles. En la modalidad tradicional, la madre gestante también es la madre genética, mientras que, en la modalidad gestacional, la gestante no aporta sus óvulos y se compromete a ceder todos los derechos sobre el recién nacido. Sin embargo, la falta de legislación y regulación específica genera incertidumbre jurídica y desprotección de los derechos e intereses de los involucrados. Por lo anterior Es necesario analizar las condiciones en las
cuales se debe realizar la regulación de manera integral para garantizar su ejercicio responsable y proteger los derechos de todas las partes involucradas.
De acuerdo con lo anterior, y ante la ausencia de regulaciones de la práctica de la maternidad subrogada, por la falta de herramientas jurídicas en el momento de establecer conciliaciones y arbitrajes, podrían generar vicios legales que traen como consecuencias legales en caso de ruptura del vínculo previamente establecido. Para ello es relevante las acciones emprendidas por el Congreso para regular la maternidad subrogada en Colombia.
6. Objetivos a. Objetivo general Analizar el contexto jurídico de la regulación para la maternidad subrogada en Colombia, considerando el marco jurídico vigente, y los vacíos legales existentes, con el fin de garantizar la protección de los derechos de todas las partes involucradas. b. Objetivos específicos.
7. Marco teórico a. Marco histórico (antecedentes) El origen de la maternidad subrogada se remonta a 1975 en California, Estados Unidos, cuando un periódico de esa ciudad publicó un anuncio solicitando una mujer para ser inseminada artificialmente a pedido de una pareja estéril que ofrecía una remuneración a cambio (Arteta, 2011). No se puede dejar de mencionar a Noel Keane, abogado pionero en involucrar la inseminación artificial con la maternidad subrogada. En 1976, Noel Kane documentó el primer acuerdo de maternidad subrogada en el que se involucraba la inseminación artificial. Creó la Surrogate Family Service Inc en Dearborn, Michigan, Estados Unidos, con el objetivo de ayudar a parejas con dificultades para concebir al facilitar el acceso a madres sustitutas y realizar los arreglos necesarios para la subrogación (Arteta, 2011, p. 92). La maternidad subrogada, también conocida como gestación subrogada o vientre de alquiler, ha sido objeto de un intenso debate a nivel mundial en las últimas décadas. Esta práctica, que involucra a una mujer gestante que lleva y da a luz a un niño para otra persona o pareja, plantea numerosas cuestiones éticas, legales y sociales (González, 2018; Smith, 2022). Históricamente, los primeros casos conocidos de maternidad subrogada se remontan a la década de 1970. En Estados Unidos, se produjo un caso emblemático en 1980, conocido como el "Baby M Case".
En este caso, una mujer llamada Mary Beth Whitehead actuó como madre gestante para una pareja infértil. Sin embargo, después del nacimiento del niño, Mary Beth Whitehead se negó a entregar al bebé a la pareja biológica, lo que llevó a una larga batalla legal sobre la custodia y los derechos maternos. Este caso sentó un precedente significativo y generó un debate público sobre la ética y la legalidad de la maternidad subrogada. A medida que la maternidad subrogada ganaba atención mediática y se discutía en ámbitos legales y éticos, surgieron diferentes enfoques en diversos países. Algunos países, como Estados Unidos, han adoptado una postura más permisiva hacia la maternidad subrogada, permitiendo diferentes modalidades y regulaciones según los estados. Otros países, como India y Ucrania, se convirtieron en destinos populares para la maternidad subrogada debido a una combinación de factores, que incluyen la disponibilidad de mujeres gestantes dispuestas y una regulación menos restrictiva (Smith, 2022). Sin embargo, también ha habido países que han optado por prohibir o restringir en gran medida la maternidad subrogada. Francia, Alemania y España son ejemplos de países europeos que han establecido prohibiciones o restricciones significativas sobre esta práctica. Estas restricciones se basan en argumentos que sostienen que la maternidad subrogada puede dar lugar a la explotación de las mujeres gestantes, la comercialización del cuerpo humano y la violación de los derechos de los niños nacidos a través de esta práctica. En el contexto específico de Colombia, la maternidad subrogada ha generado un intenso debate y ha sido objeto de atención tanto en el ámbito público como en el legal. Aunque actualmente no existe una regulación clara y específica sobre la maternidad subrogada en
