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Manejo de normatividad legal de proceso fiscal en recaudación de impuestos.
Tipo: Diapositivas
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PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., Dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicado número: 680012333000201300320-01 [21060]
Actor: VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A.
Demandado: UAE - DIAN
Referencia: IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS SEGUNDO BIMESTRE DE 2010
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Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000049 del 7 de octubre de 2011 y la Resolución No. 900.223 del 16 de octubre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 2 del año 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. no se encuentra obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN los valores por concepto de IVA y sanción, establecidos en los actos que se declararon nulos en el numeral anterior.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDÉNASE en costas la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y a favor de la sociedad accionante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte considerativa.
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1.1.5. El 7 de octubre de 2011, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412011000049 mediante la cual modificó la declaración privada, en la forma propuesta en el requerimiento especial^5.
1.1.6. Contra el anterior acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Dirección de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 900.223, confirmando el acto recurrido^6.
1.2 Las pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó:
(^5) Fls 323-340 c.a. (^6) Fls. 400-407 c.a.
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I.V.A, que fue modificada mediante la Liquidación Oficial cuya nulidad se declara, queda en firme y corresponde a la liquidación de Impuesto de IVA del periodo mencionado.
En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidado en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios.
1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación
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cuanto a los contratos de construcción, por lo que se acude a los conceptos de la actividad en diferentes áreas y para tener mayor claridad se debe atender el sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), que es una norma de referencia elaborada por las Naciones Unidas.
La sociedad en algunas ocasiones vende una puerta o una ventana, o las repara en ese caso declara y paga el IVA pleno, pero en las actividades de construcción de fachadas específicamente para edificios se requiere para su conformación ser construida desde el inicio y va a formar parte del inmueble y no puede ser retirada, es decir, desarrolla proyectos de construcción, en ese evento liquida el impuesto a las ventas sobre la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor.
1.3.3. Sanción por Inexactitud No se debe aplicar porque se presenta una clara diferencia de criterios con la DIAN respecto a la norma de derecho y a su interpretación, en cuanto a la definición que nos ocupa.
1.4 La contestación de la demanda
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación:
1.4.1. Respecto a la falta de competencia temporal, manifiesta que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó dentro del año siguiente a su interposición, respetando los términos establecidos en el artículo 732 del Estatuto Tributario y conforme a las formalidades del artículo 565 ib.
El recurso de reconsideración fue interpuesto el 7 de diciembre de 2011, y la resolución que lo resolvió fue expedida el 16 de octubre de 2012 y, se remitió citación No. 22541 de 23-10-2012 por Servientrega, a la dirección aportada por el apoderado del contribuyente, siendo devuelta por la causal DESTINATARIO NO RESIDE.
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Transcurridos diez días contados a partir de la fecha de introducción al correo, se notificó por edicto, siendo fijado el 7-11-2012 y desfijado el 21-11-2012, cumpliendo con el mandato legal del Estatuto Tributario.
1.4.2. No se presenta falsa motivación en los actos, teniendo en cuenta que los artículos 421 y 422 del Estatuto Tributario, se refieren a los hechos que se consideran ventas y a los bienes corporales muebles. En el presente caso se incorporó un bien mueble a un inmueble y, no se puede asemejar a un contrato de construcción, por el hecho de que al retirarse se causaría un detrimento al activo, de manera que la base sobre la cual se debe liquidar el IVA es por el total de la operación -artículo 447 ib.
En los Conceptos Nos. 085801 de 7 de septiembre de 2000 y 0066178 de 1998, se define que es el contrato de prestación de servicios y de construcción. El segundo, se refiere al tratamiento del impuesto a las ventas en la elaboración con materiales propios y su venta con instalación de puertas, ventanas, pasamanos, estructuras de edificios en acero, marquesinas y fachadas flotantes en edificios que son elaboradas, suministradas e instaladas ya sea por quien presta el servicio de construcción del bien inmueble en el cual se instalan, o por persona diferente, este corresponde a venta con instalación y no a contrato de construcción, por lo que los pagos o abonos pertenece a ese concepto – venta de bienes con instalación.
En el presente caso debía adicionar el renglón impuesto generado a la tarifa del 16% la suma de $794.252.000, toda vez que la actividad de instalación de vidrios y ventanas no corresponde a un contrato de construcción de obra material, por lo que el impuesto generado debía calcularse sobre el total de las operaciones.
1.4.3. En cuanto a la sanción por inexactitud, sostiene que no se presenta diferencia de criterios entre la Dian y el contribuyente, porque las normas en que se fundamentan las glosas propuestas son claras y precisas, por el contrario se convierte en una confesión a la violación de las mismas, además el origen de la investigación fue el inicio del programa de auditoría sobre empresa que han interpretado y liquidado mal el IVA, al considerar equivocadamente contrato de construcción cuando en realidad es una venta de bien o servicio.
1.5 La sentencia apelada
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1.6 El recurso de apelación
La parte demandada interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Como fundamentos del recurso expone:
La actividad de la sociedad es la instalación de vidrios y ventanas la cual es una actividad inherente al contrato de obra de bien inmueble, porque existe como tal antes de ser instalado en la obra y se trata de un servicio de instalación, es decir, que si bien las ventanas harán parte del edificio, es un bien mueble que ya existe y se adhiere al bien inmueble final, sin que con ello adquiera la calidad de ser parte de la obra de construcción y no puede tratarse como un servicio de contrato de construcción.
Las ventanas que se adhieren a los edificios si bien hacen parte de estos como los demás elementos pisos, puertas, etc, son bienes muebles que pueden ser retirados fácilmente sin que con ello exista detrimento del inmueble, pues aun sin la ventana el bien no pierde su connotación de ser inmueble o edificio construido sobre un terreno.
De manera que la sociedad es responsable del impuesto a las ventas ya que tiene registrada como actividad principal, Instalación de Vidrios y Ventanas con código 4551, lo cual denota que es ajena a la actividad de la construcción como lo alega.
Por consiguiente, los actos realizados por la demandante corresponden a un hecho considerado venta, de conformidad con el artículo 421 del Estatuto Tributario, transferencia de dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales independiente de la designación que se dé a los contratos.
Respecto a la no procedencia de la sanción por inexactitud, no se da la diferencia de criterios, dado que están plenamente establecidas las normas en que se fundamentan las glosas propuestas, además son claras y precisas.
En cuanto a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, este fue proferido dentro del año y teniendo en cuenta que fue devuelto por la causal destinatario no reside, la Administración notificó por edicto, cumpliendo estrictamente con el mandato legal del Estatuto Tributario.
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1.7 Los alegatos de conclusión
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Agrega que en el presente caso, no se está en presencia de un mueble que simplemente se vendió y se colocó en un edificio, sino de unos elementos de vidrio, aluminio, hierro, que aunque son muebles por naturaleza existen como tales antes de ser incorporados al inmueble, pero dentro del proceso de construcción de un edificio, tal como sucede con los ladrillos, se han transformado en ventanas y fachadas, destinadas a ese edificio, de acuerdo a las necesidades del proceso de construcción. Una vez transformados se adhieren permanentemente al inmueble y forman un todo, de tal manera que se convierten en inmuebles y, si son retirados o removidos, se causa un grave detrimento al inmueble.
La parte demandada reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
El Ministerio Público guardó silencio.
1. Problema jurídico
En los términos del recurso de apelación, debe la Sala determinar: i) La base para liquidar el impuesto sobre las ventas del 2 periodo del año gravable 2010, por las operaciones realizadas por la sociedad, ii) Verificar si se debe aplicar sanción por inexactitud, y iii) Si es procedente condenar en costas a la demandada.
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por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros.
b. Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa.
c. <Literal modificado por el artículo 50 de la Ley 488 de 1998. > Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación”.
De acuerdo con el artículo 421 literal c) del Estatuto Tributario, se considera venta la instalación de un bien corporal mueble a un inmueble, cuando el bien mueble es fabricado o elaborado por quien hace la instalación.
2.3. Por su parte el artículo 447 del Estatuto Tributario, establece que la regla general, en la venta y prestación de servicios, es que la base gravable está integrada por “ el valor total de la operación , sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición ” (Negrilla fuera de texto).
De manera, que la imposición recae sobre el valor total de la operación que da lugar a la obligación tributaria.
2.4. Sin embargo, frente a algunas actividades, el Legislador fijó en forma especial la base gravable para determinar el tributo a cargo, como es en los contratos de construcción de bien inmueble. El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 determina una base especial, así:
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CONSTRUCCION DE BIEN INMUEBLE. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares. …”
De conformidad con la anterior disposición la base gravable del impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles, corresponde a la prestación de un servicio, son los honorarios obtenidos por el constructor, en caso de no pactarse se causa sobre la utilidad obtenida, que se encuentra estipulada en tales contratos.
La base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción, prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, no modifica la regla general descrita en el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que la aclara sin exceder los límites previstos en la mencionada disposición. Así lo precisó esta
Sección al analizar la legalidad de la citada norma^8.
En dicha oportunidad, la Sección señaló, en lo pertinente, lo siguiente:
“[…] la expresión " valor total de la operación" corresponde al valor total de la remuneración que obtenga el responsable por el servicio prestado lo cual resulta acorde con el hecho generador del impuesto en este evento relacionado con la actividad de "prestación de servicios", y con el nuevo tratamiento que la Ley 6a. da a este hecho generador del impuesto a las ventas.
Así las cosas el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, que establece la base gravable en los servicios originados en los contratos de construcción de bien inmueble, "en la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor" y "cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor", no modifica la base gravable que de manera general establece el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que por el contrario la
(^8) Sentencia de 19 de noviembre de 1993, Exp. 4415, C.P. Delio Gómez Leiva
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Los contratos de confección de obra material son aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí no constituyendo contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados. Por lo tanto y para efectos impositivos, no por el hecho de denominarse en forma diferente varía su naturaleza, en cuanto hay elementos que siendo de su esencia los caracterizan.
El artículo 3º del Decreto 1372 de 1992 establece que (…)
La base gravable para liquidar el Impuesto sobre las Ventas en la prestación de servicios será el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado, independientemente de su denominación y de los factores que se hayan aplicado en la determinación de la misma. Por ejemplo, en contratos en los que se utilice la fórmula A.I.U. (Anticipo, Imprevistos y Utilidades) o se aplique el factor multiplicador, estos no se tendrán en cuenta para efectos de determinar la base gravable del IVA, es decir la base estará conformada por el valor total de la remuneración percibida por el contratista, llámese honorarios o utilidad según el caso.
Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista, directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios ya terminados.
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De conformidad con lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 1372 de 1992, en los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares. (Negrillas fuera de texto).
2.6. Según la definición de contratos de construcción prevista en el Concepto Unificado de IVA 1 de 2003, que ambas partes aceptan, se entiende por construcción en inmuebles no solo el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino todas “ las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción” , siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción.
En el mismo sentido, en el Oficio 029840 de 2006, la DIAN estableció lo siguiente:
“Para una correcta aplicación de lo previsto en el concepto unificado, es preciso observar que el mismo, al señalar que no constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente, establece como condición que dicho retiro pueda efectuarse sin detrimento del inmueble. En esas circunstancias, cuando el concepto indica que no constituyen contrato de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, se está refiriendo a aquellas que se segregan a la construcción como accesorios (y que por ello cita como ejemplo las divisiones internas en edificios terminados), pero no a los elementos estructurales que hacen parte de la construcción en sí.
En consecuencia, si se trata de contratos que tienen por objeto la fabricación de edificaciones del tipo puentes o estaciones de transporte, los mismos se adecuan a la definición de contratos de confección de obra material, independientemente de la tecnología que se utilice para llevar a cabo la construcción. El hecho de que se utilicen estructuras metálicas removibles o no, por ejemplo ladrillo o concreto, no le quita el carácter de construcción a las obras pues, en el evento de que tales estructuras sean removidas, se causa inevitablemente, un detrimento al inmueble o edificación. En otras palabras, la modernización de las construcciones y
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edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en si, tales como: Electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados.[…]
Obsérvese que en esta definición se diferencia claramente entre las obras inherentes a la construcción en sí (tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes) y las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble. Es decir las primeras están estrechamente unidas a la construcción en sí y son imprescindibles para el funcionamiento de la edificación, en tanto que las segundas aluden a las adecuaciones que se le hacen a la edificación en atención a su destinación."
Considerando que existe un amplio grupo de actividades a las que resulta aplicable el concepto de construcción, se reitera que en cada caso deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del negocio para efectos de la aplicación del IVA, pues en efecto, no es posible confundir una venta con instalación, con un contrato de construcción propiamente dicho.”
2.7. Así, son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que si se retiran se deteriora o pierde funcionalidad la construcción.
Además, en cada caso deben analizarse las circunstancias propias del negocio para determinar si existe venta de muebles con instalación o prestación de servicios de construcción, pues la base gravable del IVA, esto es, el valor total de la operación, es distinta en los dos eventos.
2.8. En el caso en estudio , se encuentran probados los siguientes hechos:
2.8.1. En la declaración del IVA por el bimestre 2 del año gravable 2010, la sociedad determinó el
impuesto generado a la tarifa del 16% sobre el valor correspondiente a la utilidad del constructor^9.
(^9) Fl. 267 c.a.
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2.8.2. Previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN profirió lliquidación oficial de revisión por la que modificó la declaración para fijar el IVA generado a la tarifa del 16% sobre el valor total de
la operación e imponer sanción por inexactitud^10. La citada decisión se confirmó en reconsideración.
2.8.3. Según el Certificado de Representación Legal de la sociedad dentro de las actividades que desarrolla están las siguientes: “La fabricación y comercialización nacional e internacional, distribución, importación y exportación de productos para uso arquitectónico y decorativo, relacionados con la carpintería y el amoblamiento de espacios de trabajo; la realización de obras civiles relacionadas: con la remodelación, conservación, mantenimiento y adecuación de toda clase de inmuebles. La producción, fabricación, comercialización, distribución, exportación e importación de equipos, insumos y productos arquitectónicos y decorativos relacionados con la carpintería y el amoblamiento de espacios de trabajo; el desarrollo de actividades de asesoría, servicio, consultoría, obras, investigación, diseño y demás actividades relacionadas con los
productos arquitectónicos y decorativos. […]”^11.
2.8.4. En el certificado de inscripción, clasificación y calificación de proponentes, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, consta que de acuerdo con el Sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), la actividad principal de la actora corresponde al código 4330 “ Terminación y acabado de edificios y obras de ingeniería civil ” y figura como actividad secundaria,
la del código 3110, que corresponde a la fabricación de muebles.^12
2.8.5. En el RUT del contribuyente consta que su actividad económica principal es 4551 (instalación
de vidrios y ventanas)^13.
2.8.6. El ejercicio de la actividad de construcción está probado con los contratos allegados al proceso que dan cuenta de que la actora desarrolla las actividades de adecuación, remodelación, reparación y construcción, con inclusión de fachadas de edificios; de construcción e instalación de puertas y ventanas en aluminio y vidrio; suministro e instalación de ventanería en aluminio, vidrio y espejos; construcción de la carpintería en aluminio anodizado color natural y cristal importado; construcción e instalación de ventanería y vidrio; construcción de ventanería; construcción e instalación de
ventanas basculante, ventana corredera, vitrina fija, puerta de corredera y rejillas en aluminio, etc^14.
(^10) Fls 323-340 c.a. (^11) Fls.2 a 5 c.p.
(^12) Fls. 31-37 c.p. (^13) Fl. 272 c.a. (^14) Fls 38-181 c.p.