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Bolilla 4. 1_Las normas jurídicas. Estructura y elementos. Análisis de Kelsen, Cossio y Hart. --Las normas jurídicas. Estructura y elementos. Análisis de Kelsen, Cossio y Hart La lógica jurídica formal fue creada por Cossio, y jamás fue aceptada por Kelsen. Cossio planteaba que cada vez que el jurista analiza la norma jurídica (sus partes, su contenido, su finalidad) al mismo tiempo analiza al derecho. Para Kelsen el derecho es: norma jurídica; y para Cossio es: conducta humana en interferencia intersubjetiva. Incluye el análisis de las normas (Ontología Jurídica), la lógica jurídica formal estudia el pensamiento del jurista respecto de las normas jurídicas. Para Cossio era un error de Kelsen creer que el análisis de la norma es analizar el derecho. La norma jurídica es una regla que obliga a los individuos a hacer o no hacer algo. Tienen contenido coactivo. En la lógica jurídica formal se crea un pensamiento del jurista sobre las normas jurídicas lo cual se llama juicio lógico: el juicio lógico es categórico ya que se piensa con la lógica aristotélica del ser y puede dividirse a su vez en: hipotético y disyuntivo. Juicio lógico categórico: Afirma o niega algo categóricamente porque es o no es así. Admite una sola conclusión a es b. Jean Austin utilizaba este método para estudiar el mandato del rey, justificar monarquía absoluta. Juicio lógico hipotético: No se piensa con la lógica aristotélica del ser, llega a conclusiones de maneras diferentes, ya que siempre parte de condiciones puesto que se puede dar o no. Esto nos lleva a una conclusión. Si A debe ser B, se piensa con la lógica imputativa del deber ser (Hans Kelsen). Juicio lógico disyuntivo: tiene antecedente y consecuente, parte de hipótesis, pero necesita más de una solución tiene que tener por lo menos dos conclusiones. Si A debe ser B o si no B debe ser S. Fue utilizado por Cossio para analizar la norma jurídica. Necesitaba más de una conclusión porque el derecho para Cossio es conducta humana en interferencia intersubjetiva entonces debo tener en cuenta tanto el aspecto pacífico como el conflictivo, por eso no podía seguir un juicio hipotético. La fórmula con la que analizan la norma jurídica se llama formulación lógica y cuando le colocan el contenido jurídico se llama formulación jurídica. Análisis de norma jurídica según Hans Kelsen. Formulación Lógica: En 1911 Kelsen crea la lógica imputativa del deber ser, a partir de él no se piensa más la norma jurídica con la lógica aristotélica del ser "nunca más se va a volver a pensar con la lógica aristotélica del ser, porque nos confundimos con las ciencias de la naturaleza, con ciencias sociales como la historia, el derecho se piensa con la lógica imputativa del deber ser". A partir de su desarrollo aparece en 1934 la primera versión de la Teoría Pura del Derecho aquí desarrolla la norma jurídica, versión escrita mientras Kelsen vivía en Europa,
Alemania. Kelsen estando en USA en 1945 crea la Teoría General del Derecho y el Estado, muchos dicen que era algo bastante distinto a la primera versión del TPD. Desde 1953 hasta 1960 publica la 2da versión de la Teoría Pura del Derecho. Justamente Kelsen en la primera versión de la TPD va a crear una formulación lógica que dice dado a debe ser b. Es un juicio lógico hipotético parte de dos hipótesis condicionales siendo a -antecedente- y b -consecuente-, él debe ser es utilizando la lógica imputativo del deber ser, Kelsen lo llama nexo lógico imputativo. En la formulación lógica de la primera versión hay 3 elementos, el primero es b (sanción) el segundo es el nexo lógico imputativo y el tercero es a (acto ilícito). Formulación jurídica: Kelsen le da contenido a la fórmula dado el acto ilícito debe ser la sanción. Uno podría llegar a pensar que cuando habla de acto ilícito se refiere solo a delitos o podría ser un acto ilícito en general. Kelsen dice que en donde se ve con mayor claridad la norma jurídica y sus 3 elementos es en la norma penal. El elemento que caracteriza el derecho es la sanción, por eso comienza el análisis por la sanción, -porque el derecho es un conjunto coactivo de normas-. El segundo elemento es el nexo lógico imputativo debe ser, es de carácter estrictamente lógico vincula el acto ilícito con la sanción cumple esa función de conectar antecedente con el consecuente. El 3er elemento es el acto ilícito no necesariamente estaremos en presencia de un delito, en la primera versión Kelsen analizo estos tres elementos. La sanción para Kelsen es la existencia la privación de un bien con o sin contenido económico, no solo puede ser la privación de la libertad de un individuo, la venta forzada de los bienes también es una sanción, la rescisión de un contrato también es una sanción. Incluso hay acciones penales que dejan al individuo en libertad por ser una pena menor, o primera condena en una pena pequeña también es una sanción. Priva del bien exclusivamente del Estado por tener el ejercicio monopólico del poder, dice Kelsen "quien creyera que está imponiendo una sanción sin ser parte del Estado, está cometiendo un acto ilícito". La sanción solo la puede aplicar el Estado sino no es una sanción. Él debe ser no es un deber moral, religioso, no está ligado a la justicia, siempre es lógico porque es un juicio lógico hipotético. El tercer elemento es el acto ilícito -todo acto que vulnere derechos es un acto ilícito-. Algunos que criticaban a Kelsen decían que el acto ilícito es un acto contrario al derecho y que no forma parte de él, sin embargo, Hans decía que está dentro del derecho, porque está dentro del estudio del derecho, o acaso el derecho penal no se construye a partir de la existencia de un acto ilícito y luego de un autor que lo haya cometido. El acto ilícito es el acto que vulnera derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, es ilícito porque le corresponde sanción jurídica (Kelsen). Toda conducta que no
Va a crear también una norma secundaria, surge, se desprende de la norma primaria. Relacionado con el acto ílicito va a nacer lo que Kelsen llama deber jurídico elemento 4, relacionado con la sanción va a aparecer el concepto de responsabilidad elemento 5. Estos elementos son propios de la norma secundaria. Hace una distinción entre el grado de normas porque la norma primaria tiene todos los elementos para ser considerado norma jurídica en tanto la norma secundaria colabora, auxilia a la primaria para que esta pueda entenderse mejor o de manera más precisa a esa norma primaria. El deber jurídico es la conducta esperada por la sociedad, conducta que el Estado pretende que los individuos lleven a cabo, es la conducta contraria al acto ílicito en cualquier derecho. Tengo un deber jurídico de respetar los derechos siempre y cuando la conducta contraria sea un acto ílicito; un acto al que le corresponde sanción jurídica. Responsabilidad para Kelsen es responsable al que le corresponde la aplicación de la sanción es a quien va dirigida la sanción, entendía que había respondido a la 3ra crítica. Kelsen hace una clasificación entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Hay responsabilidad directa cuando el que comete el acto ílicito el es el responsable, a él va dirigida la sanción. Hay responsabilidad indirecta cuando el responsable es otra persona distinta al que comete el acto ílicito, a otra va dirigida la sanción. Kelsen hablaba de los niños y de los dementes son un caso de responsabilidad indirecta. Además Kelsen hace otra clasificación de la responsabilidad hablando de responsabilidad individual y colectiva. Es individual cuando uno comete el acto ílicito y a ese se le aplica la sanción y es colectiva cuando hay varios responsables de haber cometido un hecho, importa la cantidad. La responsabilidad colectiva puede ser a su vez directa o indirecta. En la directa todos son autores responsables del acto ílicito y en la indirecta hay varios responsables pero el problema es que los que tienen responsabilidad colectiva y no han cometido el hecho son responsables. Estructura de la norma según Cossio. La escuela de Cossio ha hecho que la corriente de pensamiento la veamos como una teoría culturalista del Derecho incluye a las normas jurídicas pero también incluyen a todo hecho cultural que se de en el aspecto social tanto en el aspecto pacífico como en el conflictivo. En 1944 crea la teoría ególogica del derecho, prefirio usar un juicio lógico disyuntivo -se parece al hipótetico tiene en cuenta hipotesis condicionales pero admite más de una conclusión- lo utilizo porque tenía que tener en cuenta que una norma jurídica tiene que incluir el aspecto pacífico y conflictivo de la vida social, es más extensa que la de Kelsen. La formulación
lógica es dado a debe ser b o dado no b debe ser s. La primera parte de la formulación lógica se refiere a la conducta pacifica, a la conducta esperada por la sociedad, lícita, a esto lo llama endonorma. En la conducta en interferencia intersubjetiva no siempre la conducta es pacifica entonces no podriamos tener una sola solución aqui aparece el dado no b debe ser s, a esto se refiere la conducta conflictiva a la cual le corresponde la aplicación de una sanción la llama perinorma. La idea de Endo significa esencial algo que se produce la mayoría de las veces, por lo general las personas cumplen con las normas. La idea de Peri da lugar a lo que se da si no se cumple la endonorma. A la o la llama nexo disyuntivo nos vincula la conducta lícita con la ílicita, o se da la endonorma o se da la perinorma. La norma de Cossio es más extensa porque tiene más de una conclusión, se parece la norma de Cossio a la de Kelsen en que se basa en hipótesis condicionales, y el segundo parecido es el caracter del debe ser de Cossio también es un nexo lógico imputativo dentro de la endonorma y dentro de la perinorma es estrictamente lógico. Endonorma y perinorma tienen la misma jerarquía forman parte de la misma estructura. La formulación jurídica de Cossio tiene 10 elementos: Los primeros 5 se encuentra en la endonorma, el 6 en la disyunción o, y los elementos del 7 al 10 en la perinorma. Hay un análisis que hace Cossio que dice "-1- dada una cierta situación de convivencia y libertad -2-debe ser -3-la prestación -4-de alguien obligado -5- frente al titular (endornorma) o -6- (nexo) -7-dado el incumplimiento de la prestación -8-debe ser la sanción -9- aplicada por un funcionario obligado a ello -10- por pretensión de la comunidad (perinorma)" Este análisis que constituye la formulación jurídica tiene 10 elementos de los cuales 8 son variables y 2 son estables. Los 8 variables son así porque pueden variar de acuerdo a las circunstancias. los 2 estables nunca se modifican siempre van a estar. Los elementos estables son el debe ser -2- y el nexo disyuntivo -6-, el debe ser es estable porque siempre va a vincular el antecedente con el consecuente, siempre va a vincular una parte de la norma con la otra, va a seguir la lógica imputativa del deber ser de Kelsen; la disyunción o siempre va a estar fuera de la perinorma o la endonorma, siempre va a ser un nexo disyuntivo. Los variables varían porque varían las circunstancias. -1- dada una cierta situación de convivencia y libertad: esa situación puede provenir de una relación familiar, laboral, de la costumbre, varía pero siempre es pacifíca. -3- la prestación: es el cumplimiento de la obligación es variable porque la obligación varía de acuerdo al derecho puedo tener una obligación civil, laboral o puedo tener una obligación moral. -4- es variable el obligado puede ser un grupo de personas, una persona jurídica, una empresa, el Estado. -5- también varia el titular puede ser el Estado, una fundación, un individuo particular. -7- dado el incumplimiento puede ser civil, penal, administrativa, laboral, etc. -8- la sanción siempre tiene naturaleza penal para Kelsen, pero Cossio habla
La falta de certeza se da cuando al crecer la comunidad las relaciones sociales comienzan a ampliarse pero no hay normas jurídicas, ni autoridad, -los individuos no saben si las normas son válidas, si cayeron en desuso, si hay normas nuevas- empiezan a haber dudas, incertidumbres que fomentan la falta de certeza. El segundo defecto, el caracter estatico del derecho. El derecho se modifica por medio de la costumbre pero esa modificación es muy lenta, puede llegar a perdurar por siglos. Por lo tanto el derecho se transforma en estático. El difuso control social -no existe organo del estado que controle las conductas, que aplique sanciones, que resuelva los conflictos o controversias- y por lo tanto es la misma comunidad la que se ocupa de esto. Por lo tanto es difuso porque no se sabe quien de todos los habitantes del pueblo aplican la sanción, etc. Queda claro que en una comunidad primitiva sólo es posible, el control de la sociedad mientras no crezca. Cuando se amplie fatalmente van a aparecer estos tres defectos. Hart llega a la conclusión que para corregir estos defectos hay que generar una distinción entre reglas primarias - reglas de obligación- y reglas secundarias -que son reglas de complementación-. Las reglas primarias van dirigidas a los individuos, son obligatorias coactivamente. Existían exclusivamente cuando hablamos de comunidad primitiva. Las reglas secundarias complementan a las primarias, las completan y van dirigidas a los órganos del Estado. Para estar en presencia de un Estado tienen que convivir y coordinarse las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de complementación. Solo así podemos habar de un ordenamiento jurídico. Las reglas secundarias corrigen los defectos propios de las normas primarias, corrigen la falta de certeza, el caracter estático del derecho y el difuso control social. La falta de certeza se corrige con una regla de reconocimiento -corrige el defecto de la falta de certeza-. Va dirigida a los órganos del Estado, a partir de la existencia de una regla de reconocimiento se termina con la incertidumbre jurídica. Va a otorgar certeza, se va a saber claramente que normas forman parte del estado, que reglas tengo que cumplir -porque se ha terminado con la falta de certeza-. Dirigida a todos los Poderes. El caracter estático del derecho se soluciona con la regla de cambio -transforma al derecho en dinámico, modifica rapidamente el derecho, lo actualiza, deja sin efecto a las reglas caídas en desuso-. Hay un órgano del Estado que se dedica a crear reglas de cambio -el poder Legislativo,para actualizar el derecho-. El difuso control social se corrige con la regla de adjudicación -cumple la función de aplicar el derecho, controlar las conductas, aplicar sanciones, resolver conflictos de manera definitiva-. Los encargados de aplicar el derecho son los funcionarios del Poder Judicial. Por lo tanto la regla de adjudicación va dirigida al Poder Judicial. Un verdadero ordenamiento jurídico debe combinar a las reglas primarias de obligación y
a las reglas secundarias de complementación. El análisis de Hart es un análisis ligado a la evolución del derecho. 2_Propósito de la Teoría Pura del Derecho. Purificaciones Metódicas. El Derecho como técnica de motivación social. Derecho y fuerza. Normas jurídicas y reglas de Derecho. -- Propósito de la Teoría Pura del Derecho. Purificaciones Metódicas Existieron dos versiones de la Teoría Pura del Derecho una escrita en 1934 mientras Kelsen vivía en Europa y la segunda versión escrita en francés que va de 1953 a 1960 mientras vivía en USA. El propósito de la teoría pura del derecho era crear una teoría pura que estudiase el fenómeno jurídico, pura -porque para Kelsen incluir valoraciones, temas ligados a la religión, a la moral, o a la política, hacían que el derecho no fuese estudiado como una verdadera ciencia-. La preocupación de Kelsen era lograr que el derecho se transforme en una verdadera ciencia. Siempre hubo un problema para otorgarle el verdadero carácter científico al derecho. Kelsen quiere crear una verdadera ciencía juridica en la cual el derecho no este sometido a ideologías políticas de turno. Cada vez que hablamos de derecho natural, cuando hablamos de reglas morales, cuando hablamos de religión o de valores, no estamos haciendo otra cosa que incluir ideologías políticas - Kelsen-. Esto lo expresa en el prólogo de ambas versiones de las TPD, dice que por decir esto fue imputado socialmente de pertenecer a distintos pensamientos -comunista, capitalista, monarquista, anti-monarquista, republicano, facista-. El propósito de la teoría pura del derecho implica eliminar todo tipo de elemento que nada tenga que ver con las normas juridicas. Para poder concretar esto Kelsen desarrolla lo que llama las purificaciones metódicas. Son un proceso metódico que sigue determinados pasos para eliminar todo aquello que nada tenga que ver con el derecho. Las purificaciones metódicas son dos: 1_ciencias de la naturaleza distinto ciencias normativas. Las ciencias de la naturaleza se piensan con la lógica aristotelica del ser, analizan fenómenos naturales y se los describe. Se manejan con dos principios: el principio de causalidad y el principio de necesidad. La causalidad establece relaciones de causa a efecto, se da una causa y se producirá un efecto. Kelsen daba un ejemplo dice: cuando se coloca un metal en el fuego, se producira la dilatación. Cada fenómeno de la naturaleza se distingue de otro por tener su propia cadena de causa y efecto. Los fenómenos de la naturaleza se producen necesariamente y sin la intervención del individuo. Evidentemente dice Kelsen el derecho no es una ciencia de la naturaleza. En 1911 cuando decubre la lógica imputativa del deber ser echa por tierra a la lógica aristotelica del ser por lo menos para las ciencias normativas. Todas las ciencias normativas dentro de las cuales se encuentra el derecho, se piensan con la lógica imputativa del deber ser. Los principios son imputación y libertad. Imputación porque se
acataminento es de gran magnitud, las personas en general nos comportamos de acuerdo a lo que las normas jurídicas establecen. Y en cuanto a la 2da pregunta la respuesta es que los motivos no son únicamente el verse amenazados de sufrir este mal, no es el hecho de verse afectado por el uso de la fuerza, en el acatamiento pueden intervenir tanto factores religiosos como morales. Puede ser que la persona arraigada a su grupo tengan un interés amplio en respetar sus costumbres, en manejarse de acuerdo a las costumbres de su sociedad. Otro motivo puede ser que las personas tengan miedo, de perder la consideración de su grupo o puede que sencillamente no quiere manejarse en un sentido contrario al derecho -no por temor a la sanción, si no porque elige como filosofía de vida conducirse por el derecho (cuestión de convicciones)-. Entre otras cosas al derecho se le atribuye el monopolio de la fuerza. Las sanciones se aplican por actos coactivos, pero no todo acto de fuerza es lícito, el derecho se encarga de organizar y administrar los actos coactivos, la fuerza. Para esto el derecho en vista de determinadas personas de la cálidad de órganos del estado -otrogandole facultades, prerrogativas, divisiones de poder de fuerza-. Los órganos del estado habilitados a aplicar la fuerza son los únicos que pueden hacerlo. Soló es el derecho el que define quien puede ejercer fuerza sobre otro, quien puede aplicar actos coactivos generalmente estas personas son órganos del estado, funcionarios. El derecho ejerce el monopolio de la fuerza porque solo el derecho puede decir que persona puede ejercer la fuerza. Relación entre la validez y la eficacia de un ordenamiento jurídico y el correlato que tiene esta relación con otra derecho-fuerza. Para que un ordenamiento jurídico sea válido se requiere que sea eficaz. Un ordenamiento jurídico es eficaz en la medida que el grupo social acata lo que dice el ordenamiento jurídico. Será eficaz y por consiguiente válido cuando las personas cumplan con las normas jurídicas. En el caso de una revolución el ordenamiento jurídico no es eficaz, porque no se acata el ordenamiento y por ende tampoco será válido porque carece de eficacia. La validez del ordenamiento juridíco también estará determinada por el principio de legalidad. Para que un ordenamiento juridico sea válido las normas de dicho ordenamiento deben seguir lo que dice la Constitución -tiene que estar acorde a la ley madre de cada país de cada nación, sin embargo este principio de legalidad se ve condicionado por la efectividad del ordenamiento jurídico en su conjunto-. Correlato existente entre la eficacia y la válidez, el derecho y la fuerza. La eficacia es sinónimo de acatamiento de las normas jurídicas, de que manera se trata una norma jurídica a través de la fuerza. La fuerza es un elemento indispensable para el derecho. Para que un derecho sea eficaz este tiene que ser acatado ampliamente por la sociedad, para
que las personas acaten lo que dice una norma se emplea la fuerza. Por ende el derecho es sinónimo de fuerza se nutren, se valen el uno al otro. Normas jurídicas y reglas de derecho. La norma jurídica hace al objeto del derecho, se encarga de describir una conducta humana regulada. Pero la regla de derecho lo que hace es describir al objeto del derecho, la regla del objeto se encarga de describir a la norma jurídica. La norma es elaborada por órganos del estado -legislador, juez- en cambio la regla del derecho es elaborada por el jurista -por aquel sujeto deseoso de conocer, examinar a la norma jurídica-. La norma jurídica implica un acto jurídico, en cambio la creación de una regla de derecho no es un acto jurídico sino de conocimiento -elaboración de un jurista, que formula una idea y expresa a la norma jurídica-. La norma jurídica podra ser tildada de justa o injusta, en las reglas de derecho no pueden tildarse de justas o injustas, podra ser tildada de verdadera o falsa. Será verdadera o falsa según vaya acorde o no a lo que dice la norma. Una interpretación errónea de una norma jurídica, haría a una regla de derecho falsa. La apreciación correcta de la norma jurídica hara que la regla de derecho sea verdadera. La norma jurídica es un acto de voluntad puede consistir en un imperativo en una órden. Pueden establecer que se permita realizar x conducta o que se prohiba realizar x conducta -una orden imperativa-. La regla de derecho es un juicio hipótetico es una hipótesis y utiliza el siguiente esquema: si es a debe ser b. A la hora de elaborar una norma jurídica se debe poseer un número de conocimiento por ejemplo: el legislador a la hora de elaborar una norma general, va a tener que conocer la materia que pretende regular. El juez que va a elaborar una norma individual debe tener conocimiento de la causa, la situación y los hechos sobre los cuales va a recaer su fallo. Para el jurista que elabora la regla de derecho esto no le interesa, lo único que le interesa es el objeto en sí. Desentrañar la norma jurídica, explicarla. 3_Las normas jurídicas como esquema de la interpretación de conductas. Para la Escuela Ególogica del Derecho la norma jurídica es un hecho cultural más, forma parte de la cultura de un grupo social -así como la ley, un delito, un contrato- porque o estamos ante una conducta pacífica o estamos ante una conducta conflictiva, si el derecho es conducta humana en interferencia jurídica este no se encuentra en las normas jurídicas, sino en la cultura humana. ¿Que función cumplen las normas jurídicas para Cossio? Son un esquema lógico de interpretación -un juicio disyuntivo con endonorma o perinorma-. El jurista utiliza las normas jurídicas como un medio para obtener un fin. Las normas jurídicas son un medio para llegar a interpretar el verdadero objeto del derecho -conducta humana en
