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Bolilla 3. 1_Objeto del Derecho. - Hart: Los problemas recurrentes de la Ciencia Jurídica --Objeto del Derecho. Hart: Los problemas recurrentes de la Ciencia Jurídica Distintas corrientes de pensamiento jurídico -hay 3 grandes corrientes, 3 grandes líneas de pensamiento-. 1_Teorías normativistas. 2_Teorías culturalistas 3_Teorías sociológicas. Cada una de ellas ve el derecho de una manera distinta. Todas las teorías normativistas, entienden que el derecho se refiere a analizar la norma jurídica y a su conocimiento -porque todo se encuentra en ellas-. Las teorías culturalistas entienden que el derecho es un fenómeno cultural -porque está ligada a todo lo que el hombre hace en sociedad, todo lo que el individuo lleva a cabo forma parte de su cultura-. Las teorías sociológicas analizan el derecho como un fenómeno social -analizan el derecho como hecho social que forman parte de un contexto social y el aspecto más importante es observar la realidad social tal cual es; el jurista para esta teoría más que jurista es un sociólogo-. Las teorías normativistas son el iusnaturalismo de raíz teológica, iusnaturalismo de raíz racionalista y lo que se llama la neo-escolástica. Para el Iusnaturalismo teológico sobre todo para Santo Tomás de Aquino hay una ley superior creada por Dios que se llama ley eterna. En cambio, el iusnaturalismo de raíz racionalista no es religioso, es político, justifica la existencia y necesidad de que exista un Estado. La neo-escolástica aparece en el siglo XX, si bien había comenzado en el siglo XIX a insinuarse, termina de conformarse después de culminada la 2da Guerra Mundial. Se considera que había que volver a los principios religiosos de la escolástica -había que volverá hablar de una ley eterna creada por Dios. Luego como segunda corriente tenemos el normativismo kelseniano -entiende que estudiar el derecho; es estudiar la norma jurídica (cada vez que el jurista quiere conocer al derecho analiza la norma jurídica)- se lo considera un normativismo extremo cerrado, en donde no hay cabida para ningún tipo de valor ajeno a las normas. Por último, acabamos con la Escuela Analítica que tuvo dos versiones: La Escuela Analítica de Jurisprudencia y La Escuela Analítica de Lenguaje. Es aquella que entiende que lo que importa es conocer las palabras, los términos del legislador, parte de la base de que lo primero que tenemos que conocer es la palabra. El creador de la escuela analítica del lenguaje es Von Wright, pero antes el creador de la escuela analítica de jurisprudencia es Jean Austin, en Inglaterra en el s.XVIII -decía que había que conocer el derecho a partir de los pensamientos de los jueces, la manera era analizar como pensaban los jueces y como dictaban sentencia-. Llevada al campo del derecho, la escuela analítica del lenguaje podemos distinguir entre: Escuela Analítica de Lenguaje Inglesa -tiene como máximo representante a Herbert Hart- y Escuela
Analítica de Lenguaje Argentina -máximos representantes Genaro Carrió y Carlos Santiago Nino-. Ambas coincidían en que había que conocer el lenguaje que utiliza el legislador. Las teorías culturalistas son la Escuela Egológica del Derecho -Carlos Cossio-, la Escuela Neoególogica -José Vilanova- y la Escuela Tridimensional -Miguel Realé y Werner Goldschmidt-. Para la escuela Egológica el derecho es conducta humana en el aspecto pacífico y en el aspecto conflictivo (conducta humana en interferencia subjetiva). Cossio analiza la conducta en el marco social, en el plano cultural, en todos sus aspectos pacifico (cuando no hay ninguna cuestión, ningún conflicto) o conflictiva (cuando se comete un delito). Para Cossio no el derecho no se encuentra en las normas jurídicas porque las normas jurídicas también forman parte de la cultura -por lo tanto, el hombre en su aspecto social es lo que debe analizar el jurista-. Vilanova sostiene que la escuela neo-Egológica tiene en cuenta la conducta, pero no solo en un momento determinado, sino proyectada hacia el futuro. Por último, la escuela tridimensional que nace tanto en Brasil como en la Argentina tiene en cuenta tres aspectos. 1_Hechos Sociales. 2_Normas Jurídicas 3_Valores. Los 3 aspectos tienen la misma importancia, para la escuela tridimensional -hay que analizar esos tres aspectos-. Las teorías sociológicas son dos: El Realismo Jurídico Norteamericano y el Realismo Jurídico Escandinavo. El Realismo Jurídico Norteamericano sostiene que el verdadero intérprete de la realidad social es el juez -es el que analiza los hechos sociales, todo lo que hay que observar en la realidad social- para poder dictar sentencia. Para el Realismo Escandinavo entiende que hay 2 observadores de los hechos sociales, el legislador y el juez. El legislador observa los hechos sociales cuando tiene que crear la ley. El juez tiene que observar la realidad social cuando dicta sentencia. La e.a.j nace con Herbert Hart en 1961 con su obra "el concepto de derecho" y la e.a.l en 1957 toma formato siendo su máximo exponente Carlos Cossio. Antes de Hart, Jean Austin le da mucha importancia a el sistema de los precedentes- -en donde los jueces debían respetar, seguir los precedentes en sus sentencias-, además construye la teoría de los mandatos del soberano (teoría imperativista). Para Austin el derecho no era otra cosa que un conjunto de mandatos del soberano -reglas creadas por el monarca, soberano-. Los mandatos del soberano obligaban a todos, menos a el que los creaba porque el rey era la encarnación de la autoridad política -no obligaban al mismo soberano, estaba fuera de las normas que habían creado-. El derecho era creado por los mandatos coactivos que impone el soberano. Cuando Hart llega a Oxford, impregnado de una fuerte influencia de parte de Kelsen y Von Wright, en su obra "El Concepto del Derecho" realiza su propia teoría llamada "Teoría de los Problemas Recurrentes. Según Hart estos
cuando estamos en el terreno moral y cuando en el terreno jurídico. -. "No hay duda que la moral rige aspecto interno del individuo, se fija en el individuo gracias a reglas internas". La diferencia entre derecho y moral es el carácter de la sanción. La sanción moral es interna y la persona podrá sufrir como hecho más significativo el rechazo de sus semejantes, en cambio, en la sanción jurídica tiene un carácter coactivo, coercitivo. Entonces diríamos que la solución del 2do problema es reconocer las diferencias entre moral y derecho. Hart explica en el último paso: "Ya sea en la moral o en el derecho estamos en presencia de reglas" esto conduce a el 3er problema "hay muchas reglas religiosas, políticas, morales, pero dentro del derecho también hay reglas, para poder determinar qué tipo de reglas es el derecho hay que compararla con las reglas que más se parecen: las reglas consuetudinarias. Estas reglas tienen un gran parecido con las reglas del derecho." Las características similares que tienen son que ambas rigen la vida social en comunidad, ambas son respetadas por los individuos y estos le temen a la sanción. La diferencia se encuentra en el carácter de autoridad. Lo cual denomina Hart como Autoridad Oficialmente Organizada Por lo tanto, el concepto de derecho según Hart es: el conjunto de reglas creadas por la autoridad oficialmente organizada con características de obligatoriedad, generalidad, perdurabilidad que cuentan con la posibilidad de aplicar sanción coactiva. --2_El concepto de derecho para la Escuela Egológica. Teoría de los objetos. La conducta humana. Para descubrir que es el derecho y porque es un fenómeno cultural, Cossio hace un análisis donde crea la escuela Egológica del derecho con su obra "Teoría Egológica del derecho y concepto jurídico de libertad" en 1944. Cossio sigue el pensamiento de Husserl, el cual separa los objetos mediante la siguiente clasificación: naturales, ideales y culturales -no es lo mismo ver un animal, que analizar operaciones aritméticas u observar a la sociedad. Cossio crea su propia clasificación a la cual llama ontologías regionales (familias de objeto) a las cuales separa en: ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cossio crea un cuadro comparativo en el cual se plantea la existencia de dichos objetos, si pueden encontrarse en la experiencia, si son valiosos, cual es el método con el cual se conoce dicho objeto, y cuál es su acto gnoseológico. El siguiente cuadro tiene la siguiente resolución Tipo de Objeto Existen Están en la experiencia Son valiosos Método Acto gnoseológico O. IDEALES NO NO NEUTRO RACIONAL
DEDUCTIVO INTELECCIÓN
O. NATURALES SI SI NEUTRO EMPIRICO INDUCTIVO
EXPLICACIÓN
O. CULTURALES SI SI + O - EMPIRICO
DEDUCTIVO COMPRENSIÓN
O. METAFÍSICO SI NO + O - -
Los objetos ideales son entes abstractos (ideas, números, figuras geométricas) productos de una construcción racional. No están en la experiencia. Son neutros porque es irrelevante el valor que alguien les dé. El método es racional deductivo porque va de lo general a lo particular, es racional por usar el razonamiento y es deductivo porque las conclusiones van de lo general a lo particular. El acto gnoseológico es la Intelección: que es la intuición intelectual, funciona de manera automática, ciencias exactas. Cossio lo que pretendió con el cuadro de las ontologías regionales es ubicar a el derecho en el plano cultural. Sacarlo del plano normativo y establecer que las normas jurídicas no son otras cosas que una porción de la cultura. Objetos naturales: Están ligados a los fenómenos de la naturaleza (su función suele ser explicar como suceden los fenómenos naturales). Existen en el mundo real, los puedo encontrar en la realidad. Los juicios de valor de estos objetos son neutros al cientifico poco le interesa determinar si se puede hacer una valoración o no. Su método es empírico inductivo: son empíricos porque están basados en la observación e inductivos porque van de lo particular a lo general. Su acto gnoseológico es la explicación: cuando Cossio dice explicación es sinónimo de descripción. Explicar en términos cientificos es describir porque el cientifico que analiza caso por caso, cuando llegue a conclusiones generales va a establecer descripciones que serán verdaderas hasta que se demuestre lo contrario. Objetos culturales: Ligados a todos los acontecimientos de la sociedad que forman parte de la cultura, a todo lo que el individuo hace desde que nace hasta que muere (pasando desde lo más insoportable hasta lo más supremo). Se separan en objetos culturales mundanales y objetos culturales ególogicos. Los objetos culturales existen en la realidad, la sociedad es algo que se percibe. Están en la experiencia, intervienen los sentidos. Admiten los juicios de valor que pueden ser valiosos positiva -favorables- o negativamente -desfavorables-. Su método es empírico dialéctico y comprensivo, su acto de conocimiento es la comprensión; es un acto de conocimiento de varias caracterísitcas, es un acto gnoseologico complejo porque está compuesto de varios aspectos. Son empíricos porque están basados en la observación. Objetos Culturales Mundanales: Están ligados a lo que el
según el Iuspositivismo es el derecho escrito, emanado de una autoridad competente, válido en determinado tiempo y determinado lugar. Es un derecho mutable, producto de la actividad humana. Derecho Natural según el Iusnaturalismo. Este derecho no cambia, es universal, válido en todo tiempo y lugar, no es escrito. Nino dice que el derecho natural se funda en dos tesis. 1ra tesis. La filosofía ética que asevera que hay principios morales universalmente válidos y asequibles a la razón humana. 2da tesis. No estariamos en presencia del derecho si se oponen las normas a la primera tesis. Para Nino no es obligatorio. Evolución histórica del Derecho Natural: Principales expositores Abarca desde la Antigüedad hasta la Actualidad. Se divide en dos etapas: 1_Raíz teologíca - Basicamente el derecho nautral era entendido como una última causa teológica, religiosa, de contenido místico o metafísico; cuyo apogeo se da con la Escolástica-. Luego tenemos una etapa de crisis que comienza en el siglo XIII. Aquí comienza el jusnaturalismo de 2_Raíz laica o profana (predomina la capacidad racional de los seres humanos) s.XIII hasta la actualidad. Los desarrollos hechos dentro de esta etapa cobran mayor importancia que los de la etapa de raíz teologíca. Jusnaturalismo Teólogico. *Período Cosmologico: Aparecen los primeros filósofos como Tales de MIleto, Anaximenes, Anaximandro de Mileto, Héraclito, Pitágoras y las preguntas filósoficas estan relacionadas con el Cosmos, con una actitud de descubrimiento, preguntas acerca del ser, de todo lo que nos rodea. Pero básicamente del Cosmos, del Universo; en esta etapa aparecen los primeros desarrollos filósoficos y también algunos desarrollos lógicos. La filosofía en la Antigüedad abarcaba la totalidad del saber, era la suma de todas las ciencias, la suma del logos -el saber. Los filósofos se ocupaban de la universalidad del saber. En este período reinaba el mito, se empieza a dar el pasaje del mito al logos, de las creencias a una actitud encaminada al conocimiento, al saber. Luego pasamos al período Antropológico. *Período Antropólogico: En este período la mirada se vuelve hacia el hombre, hacia los seres humanos -antropos-. Tenemos que destacar dos corrientes de pensamiento, los sofistas y Socrátes. Es donde aparece la primera distinción entre derecho natural y positivo. #Los sofistas consideraban que la verdad era relativa, eran escepticos en materia de la posibilidad humana de llegar a la verdad. No creían que una afirmación podía ser verdadera o falsa, en el poder de la argumentación eran capaces de argumentar en un sentido y después argumentar en sentido contrario de forma igualmente convincente. Desde los primeros filósofos hay una construcción filósofica de mucha profundidad en las
conclusiones a las que arribaban. Parmenides tiene el principio de identidad y de no contradicción: el ser es y el no ser no es. Gorgías lo tomaba y contradecía estos principios demostraba que el ser puede no ser y el no ser puede ser. El punto a demostrar es que todo podía estar en tela de juicio. #Socrátes desarrollo métodos que consístian en la ironia, en la diálectica para desarrollar su método la mayeútica -dar a luz las ideas, llegar a un concepto-. Socrátes sostenía la posibilidad de arribar a una verdad objetiva, su máxima era conocete a ti mismo. El método diálectico tenía como objetivo pasar de las verdades particulares a una verdad absoluta. Le interasaba el tema ético como una cuestion de fondos o actividad especulativa, lo relacionaba con el conocimiento verdadero del bien: creía que el hombre es bueno en función de lo que sabe, en función de su saber. También genera un nuevo punto de partida no solo en la experiencia individual de los hombres, sino también la experiencia colectiva. Crea el ethos colectivo un sistema racional del que derivaban todas las virtudes. Socrátes hacia enfásis en la obligación ética de obediencia a las leyes aun cuando las leyes vulneren intereses personales de cada individuo. El postulado de obediencia a las leyes como parte de una ética colectiva fue coherente entre lo que Socrátes sostuvo e hizo; fue declarado a muerte y teniendo la posibilidad de huir, optó por cumplir la condena. *Período Sistematico. #A Platón -Aristocles- lo ubicamos en el año 387 a.C funda la Academia; tenía discípulos y estableció que existían dentro de su desarrollo dos mundos: el mundo sensible y el suprasensible. El mundo suprasensible era el mundo de las ideas y el mundo sensible es el mundo terrenal en el que vivimos. Cuando Platón habla del mundo de las ideas se refiere a él como un lugar donde habitan todas las cosas, objetos, pensamientos del mundo sensible en su grado de perfección. Platón concebía el mundo de las ideas como un mundo real y perfecto/ el mundo terreno era un vil reflejo del mundo de las ideas. Platón concebía la idea del bien absoluto el cual dentro de la polis consistía en hacer del ciudadano un hombre virtuoso. Destacaba virtudes como la templanza, la justicia - relacionada con el orden político de determinadas polis-, entendía que el Estado tenía poder ilimitado. #Aristotéles fue discipulo de Platón y miembro de la Academia. Se aleja de la concepción de la división de dos mundos, piensa que estas abstracciones se encuentran en las sustancias. Por ejemplo: en cada perro por distinto que sea hay una esencia, aunque todos los perros sean diferentes nosotros podamos identificarlos como perros, en cada uno de ellos esta presente el universal de cada ser. Funda el Liceo y establece un sistema
