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Apuntes de Derecho Penal – Parte General
Oscar Cabrera Cabrera - maxcabrera@hotmail.com
**1. Unidad I: Lineamientos generales.
- El Derecho Penal como medio de control social.
- Definición de Derecho Penal.
- Relación del Derecho Penal con otras aéreas del Derecho.
- Características del Derecho Penal.
- Evolución del Derecho Penal. (Síntesis)
- Unidad II: Fuentes del Derecho Penal.
- Unidad III: La ley penal
- Unidad IV: Ámbitos de validez de la ley penal
- Unidad V: Teoría del delito
- Unidad VI: La acción
- Unidad VII: La tipicidad
- Unidad VIII: La antijuricidad
- Unidad IX: La culpabilidad
- Unidad X: Iter. Criminis o vida del delito
- Legislación comparada – Código Penal parte general
- Código Penal de Chile.
- Código Penal del Ecuador.
- Código Penal de Colombia.
- Código Penal de España.
- Bibliografía**
PRESENTACIÓN
El INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICO SOCIALES DEL ORIENTE – IJUSO - una Asociación con fines eminentemente de investigación en el campo social y jurídico, con la intención de contribuir con aportes académicos en aras de conseguir y hacer realidad la tan ansiada paz y sana convivencia social, concientes de la máxima “que el derecho se aprende estudiando y se ejerce pensando” y en el afán de coadyuvar al proceso de aprendizaje de los tópicos de Derecho Penal Parte General, presentamos la compilación de temas, sistematizados didácticamente teniendo como base la bibliografía existente en el medio, bajo el título de “Apuntes de Derecho Penal – Parte General” de tal forma que el educando cuente con un material de apoyo, para el reforzamiento de las lecciones impartidas en clase, y despierte la inquietud por la investigación y profundización de los temas tratados.
Esperando sea mejorado día a día con el acucioso aporte de los estudiantes y los usuarios del presente material.
EL AUTOR.
UNIDAD I
LINEAMIENTOS GENERALES
1. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL.
Los medios del control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo." 1 “El Derecho sólo tiene sentido dentro de una sociedad y, ésta se basa en las relaciones que se dan entre sus miembros”, tal como dice Jescheck^2 : “La misión del d erecho es proteger la convivencia humana en comunidad. Nadie puede, a la larga, subsistir abandonado a sus propias fuerzas; toda persona depende, por la naturaleza de sus condicionamientos existenciales, del intercambio y de la ayuda recíproca que le posibilita su mundo circundante”^3. La sociedad tiene como fin fundamental lograr un desarrollo colectivo, es decir, el bienestar común. Lamentablemente no todas las relaciones que se dan en su interior son pacíficas, por lo que se necesita cierto tipo de regulación – control-. El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia^4 - última ratio-, cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado^5. "El control social se vale, pues, desde me dios más o menos ‘difusos’ y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.)"^6. Asimismo, la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, etc., son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en la escuela se aprende a respetar al compañero; la iglesia te dice que no peques, porque sólo así serás parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si matas serás pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho Administrativo te impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc. "El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control social jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal" 7 Como puede apreciarse de lo dicho anteriormente, el objeto de estudio del control social es doble: La conducta o comportamiento desviado, es decir, la conducta que es valorada negativamente dentro de un orden social determinado; y
(^1) ZAFFARONI , Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal", Parte General, T. I., Ediciones
Jurídicas, Lima-Perú, 1986, p. 25. (^2) JESCHECK , Hans-Heinrich.- “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, traducción y
adiciones del Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 3-4. Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES , Luis Miguel; “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Tercera Edición. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima- Perú, 2005, p. 41. (^3) Vid. ZAFFARONI, en “Manual de Derecho Penal – Parte General”, T.I, Ediciones Jurídicas,
Lima-Perú, 1986, pp. 23-24. (^4) La utilización del derecho penal no es el único medio, ni siquiera el más eficaz para el
mantenimiento del orden social – ni de las expectativas de sus miembros- pero, constituye una amarga necesidad irrenunciable; dado que aún no hemos encontrado un camino mejor para el desarrollo de la convivencia humana. (^5) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE , Ignacio y otros: “El derecho penal es el instrumento más
enérgico de que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más indeseables e insoportables socialmente. Pero es de gran importancia entender que éste instrumento nos es el único del que dispone la sociedad y el Estado para el Control Social de las conductas de los individuos”. En “Lecciones de Derecho Penal – Parte General”, 2ª Edición, Editorial Praxis, Barcelona, 1999, p.1. (^6) ZAFFARONI , Ob. cit., p. 25. (^7) MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona-España,
2002, p. 47.
tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea el sistema político- económico de una sociedad, el Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social" 12
Como disciplina científica es el conjunto sistemático de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad.
Bramont-Arias Torres^13 , señala que: “El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones – penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad”. Siguiendo esta misma línea de pensamiento Mir Puig^14 señala: “(…) es una forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos – los delitos-. Se trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal(…)”.
También se dice que es el "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." (Luís Jiménez de Asúa )
"Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." ( Fontán Balestra )
Su objetivo fundamental es mantener el orden social mediante el respeto de los bienes jurídicos tutelados por la ley.
El Derecho Penal tiene tres aspectos:
Objetivo: El Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-penales (posición clásica). El presupuesto para su aplicación es el delito y, su consecuencia es la pena o medida de seguridad. Además, se establece una responsabilidad civil derivada del delito. Célebre es la definición que dio Von Liszt^15 , para quien el derecho penal es el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia”.
Subjetivo: Es lo que se conoce como “Ius Puniendo” o Derecho del Estado a castigar o sancionar. Es la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas jurídico penales. Fernández Carrasquilla^16 señala que: el derecho penal subjetivo no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal y que dependiendo del momento en que se desenvuelva puede tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva – momento legislativo-, una pretensión punitiva – momento judicial-, o una facultad ejecutiva – momento ejecutivo o penitenciario-.
(^12) MALHOFER , citado por JOSE HURTADO POZO en MANUAL DE DERECHO PENAL, EDDILI,
Segunda Edición, Lima 1987. (^13) BRAMONT-ARIAS TORRES , Luis Miguel; “Manual de Derecho Penal”, Parte General,
Tercera Edición. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima-Perú, 2005, p. 46. (^14) MIR PUIG , Santiago.-“Derecho Penal – Parte General”, 5ª Edición, impreso por TECFOTO,
Barcelona, 1998, p. 5. (^15) VON LISZT , Frank.- “Tratado de Derecho Penal”, traducido de la 20º edición alemana por
Luis Jiménez de Asúa y adicionado con el Derecho Penal español por Quintiliano Saldaña, 2ª edición, Editorial Reus, 1917, p. 5. (^16) FERNÁNDEZ CARRASQUILLA , Juan.- “Derecho Penal Fundamental”, Introducción al
Derecho Penal. Evolución de la Teoría del Delito, T. I, 2ª reimpresión de la segunda edición, Editorial TEMIS S.A., Bogotá, 1989, p. 13.
Científico, Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico Penal: La dogmática penal, expresa Roxin^17 : “es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal”. Fernández Carrasquilla^18 , a su vez, con visión político criminal, considera que la “Dogmática Jurídico Penal” es el estudio sistemático y lógico -político de las normas del derecho penal positivo vigente y de los principios y valores en que descansan o que las animan”. Las dogmática jurídico penal, por su referencia al derecho vigente y por sus métodos se diferencia de la historia del Derecho Penal y del Derecho Penal comparado, pero también de la Política Criminal, cuyo objeto no constituye el derecho penal como ES sino como DEBERÍA SER en cuanto a una adecuada disposición para sus fines.
Por otro lado, se dice que actualmente se habla de una estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho Penal, que gira entorno a la Criminología, Dogmática Penal y la Política Criminal:
Estructura Tridimensional
Hecho : Criminología Norma : Dogmática Penal Valor : Política Criminal La Criminología es actualmente una ciencia en continuo cambio, lo cual, como podrá suponerse, ha incidido en la manera de conceptuarla, el objeto de estudio, el método, y los postulados generales asignados; el avance del pensamiento criminológico a pesar de ser una ciencia relativamente nueva ha sido notorio. La palabra “criminología” tiene raíces griegas y latinas que significan desde un punto de vista etimológico la “teoría del crimen”. Bustos Ramírez^19 afirma que: “Mientras el derecho penal se ocupa de la definición normativa de la criminalidad como forma del poder del Estado, la criminología estudia cómo surgen al interior del sistema esos procesos de definición. De esta manera ambas disciplinas conforman una unidad normativa y empírica.
Tradicionalmente mediante la criminología se intenta explicar el delito como fenómeno individual y social
La Dogmática^20 Penal es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos penales, de la Ley en sentido estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera coherente. Es un método de investigación jurídico que centra su estudio en las normas observándolas desde un punto de vista abstracto, general, sistemático, crítico y axiológico; el estudio consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas, correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, extraer los principios generales que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman y desentrañar las valoraciones políticas, constitucionales e internacionales en que esas normas descansan o se inspiran. Tal como indica Fernando Velásquez^21 : “(…) esta disciplina se ocupa del estudio de un de terminado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios generales o dogmas que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales o dogmas”.
La Política Criminal es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el Derecho Penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por qué se castiga determinada conducta y por qué no otras. Es decir, se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad. Por ejemplo: Las excusas absolutorias (art. 208º
(^17) ROXIN , Claus.- op.cit, p. 192. (^18) FERNÁNDEZ CARRASQUILLA , Juan.- “Concepto y Límites del Derecho Penal” Editorial
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 13. (^19) BUSTOS RAMÍREZ , Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE , Hernán.- op. Cit., p. 24. (^20) Desde un punto de vista literal “dogmática” significa ciencia de los dogmas, o sea, de las
normas jurídicas dadas como verdades ciertas e indiscutibles. (^21) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , Fernando.- op. Cit., pp. 45-46.
Filosofía: En esta área del conocimiento humano, no jurídica, existen fundamentos que dan luz al Derecho Penal, como la valoración de determinados bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.
Sociología : El comportamiento criminal, el comportamiento y la pena, tienen en su explicación un fundamento sociológico. Con base en la sociología es posible entender y quizá prever el delito y ciertas conductas que, sin llegar a ser delictivas, afectan seriamente a la sociedad. El estudio del grupo social y su comportamiento es vital para el Derecho Penal y ciencias afines.
Psicología: Mediante las aportaciones de la Psicología es posible analizar el comportamiento humano para entender el porque del delito. En materia Procesal, el estudio de la personalidad del delincuente se basa en la Psicología. El estudio del carácter, del temperamento y la personalidad es esencial para comprender al hombre en su manifestación externa de comportamiento. El artículo 46 del Código Penal contempla la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto, para aplicar la pena.
Psiquiatría: La aportación de esta ciencia en materia Penal es de valor incalculable, pues ayuda al juez a resolver los problemas derivados de la comisión de delitos por parte de inimputables. Ocasionalmente, el privado de la libertad por una sentencia pierde la razón, por lo que se requiere la intervención de especialistas en esta área.
Medicina Forense: Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigación de determinados delitos, como lesiones, aborto, infanticidio, homicidio y algunos sexuales principalmente, con lo cual logra una adecuada y mas justa administración de justicia, pues esclarece las dudas que se le presentan al Derecho Penal.
Criminalistica: Al igual que la medicina forense, esta disciplina, basada en conocimientos científicos, es de una ayuda invaluable en la investigación del delito. Balística, dactiloscopia y retrato hablado son algunos ejemplos de las aportaciones de esta disciplina.
El Catedrático español de Derecho Penal, José Cerezo Mir^23 , en su libro “Curso de Derecho Penal Español – Parte General”, señala que: “Con el término Criminalística, introducido por Hans Gross, se designa un conjunto de conocimientos o técnicas tendentes al esclarecimientos del delito, al descubrimiento del delincuente, a la aportación de las pruebas y a impedir la comisión de delitos futuros (técnicas de inspección del lugar del delito, para recoger huellas, conocer loso instrumentos de comisión del delito, la psicología del testimonio, etc.). Se discute su carácter de ciencia. En realidad aunque comprende un conjunto de técnicas muy diversas, es una ciencia empírica, que suministra datos intere santes a la Ciencia del Derecho Penal y a la Criminología”.
Criminología: Ciencia no jurídica, perteneciente al mundo del "ser" y que estudia la conducta antisocial y el delito, así como el autor de este, desde un punto de vista distinto del normativo, se considera básica en el análisis del Derecho Penal, pues permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente.
4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL.
El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos.
SANCIONADOR
(^23) CEREZO MIR , José. “Curso de Derecho Penal Español – Parte General”, T. I, Quinta Edición,
Editorial Tecnos (GRUPO ANAYA, S.A.), Madrid-España, 2003, p. 78-79.
Se dice que el Derecho Penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que sólo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurídicos – creados por otros ordenamientos jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carácter constitutivo, primario y autónomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creación de bienes jurídicos.
"Lo más correcto sería pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal" 24
FRAGMENTARIO.
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario" 25
ES PUBLICO ,
En razón que las sanciones que pregona sólo pueden ser impuestas por el Estado. Además, la pena no se impone en interés de ofendido sino de la colectividad y, por último, el objeto del derecho penal no es la relación entre individuos, sino entre el Estado considerado como soberano y los individuos.
ES REGULADOR DE CONDUCTAS HUMANAS.
Se trata de regular la actividad de los hombres en cuanto trasciendan al exterior, es decir nadie es castigado por su pensamiento. La incriminación de las ideas equivaldría a una radical invasión del campo propio de la moral.
ES CULTURAL, NORMATIVO Y FINALISTA.
La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del “deber ser”, por la concepción fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque, son las normas las que señalan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace una selección de las conductas más peligrosas y dañinas para la sociedad. Es finalista porque, se protegen los bienes jurídicos o intereses jurídicos con referencia a la consecución de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar social, la paz con justicia, etc.
ES PERSONALÍSIMO.
(^24) ZAFFARONI , Ob. cit., p. 57.
(^25) PENA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho Penal", Estudio programático de la parte
general, 3ra edición, editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY, Lima-Perú, 1997, p.113.
Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.
5.2. EDAD MEDIA.
La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad jurídica de Europa.
Las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico- penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas alos principios del derecho del Imperio Romano.
A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras.
Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano.
El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.
El delito y el pecado representaban la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.
Los Glosadores y los Post-glosadores: Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos originales.
Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las costumbres (derecho consuetudinario).
La Recepción: Las Partidas y La Carolina.
Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un código aparecido entre los años 1256 - 1265 , que ejerció luego una enorme influencia en la legislación general. Las
disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de cuidado). Distinguida así la condición subjetiva para la imputación, estableciéndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión culpable.
Contiene también, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas de instigación, de tentativa y complicidad.
La Carolina: En 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho Penal común Alemán.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación.
La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación.
Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composición al y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.
5.3. DERECHO PENAL LIBERAL.
César Bonesana (Cesare Beccaria ) fue el autor de ‘ De los delitos y las penas ’ ( 1764 ) al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en el campo del derecho penal.
La pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaria es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo referencia al autor italiano.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu, Marat y Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.
Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’. Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental.
Otros Positivistas.
Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico).
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’ (ciencia total del derecho penal), en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminología, política criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir , no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
La Crisis Del Positivismo Jurídico; el Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger. En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del derecho penal
Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas.
La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho.
UNIDAD II - FUENTES DEL DERECHO PENAL.
1. DEFINICIÓN DE FUENTE DE DERECHO.
Todo aquello que da origen o hace posible el surgimiento de algo. De este modo, fuente del Derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina.
“El término “Fuentes del Derecho” se utiliza en varias acepciones. Fuentes del Derecho es, en primer lugar, el sujeto del que emanan las normas jurídicas. Este suele ser el Estado, a través de sus órganos legislativos, pero puede ser también la comunidad popular, en la que se produce directamente el Derecho consuetudinario o la comunidad internacional de la que dimana el Derecho internacional, plasmado en tratados o convenios o en Derecho consuetudinario. Por fuente del Derecho se entiende también, si embargo, y éste es el único sentido que le interesa al dogmático, los modos o formas de manifestación del Derecho”^26.
2. CLASIFICACIÓN.
2.1 Reales:
Son la causa que hace necesaria la creación de la norma; constituyen un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurídica, por Ej.: el aumento en delitos sexuales (como la violación) ha hecho que el legislador incremente su punibilidad aunque ello no sea eficaz.
2.2. Formales:
"Son los procesos de creación de las normas jurídicas", de modo que en el Derecho mexicano son fuentes Formales; La Ley, La Jurisprudencia, La Costumbre y para algunos, también La Doctrina y Los Principios Generales de Derecho.
2.3 Históricas.
Son los medios objetivos en los cuales se contienen las normas jurídicas, Ej.: los pergaminos o códices en que se encuentran antiguas normas, o los bloques de piedra en que se hallan las disposiciones legales correspondientes.
3. DEFINICIONES.
La Ley.
Es una norma emanada del poder público, general, abstracto y permanente, provisto de una sanción y emanada del Estado.
(^26) Véanse J. M. STAMPA BRAUN , introducción a la Ciencia del Derecho Penal. VALLADOLID.
1953, pp. 171-172; y JIMENEZ DE ASÚA , Tratado de Derecho Penal, II, pp. 231-232.
de la comunidad, hacia un conciencia o sentimiento obligacional; y un elemento objetivo (el corpus), que es la práctica suficientemente reiterada de un determinado acto”^34.
La reiteración de actos con la convicción de que son obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción de que son obligatorias, la convicción de la obligatoriedad es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva, la costumbre es fuente de Derecho Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en constante evolución necesitaba que su derecho se mantuviera dinámico porque era un país marítimo, no podía esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio y adoptó la costumbre como fuente del derecho. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por mas de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institución dentro de la teoría del delito denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe el ámbito, literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.
Jurisprudencia.
Fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón, mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca.
La Jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales.
José Cerezo Mir , señala: “El término “jurisprudencia” se utiliza aquí no como sinónimo de la Ciencia del Derecho, sino para designar el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de justicia. En un sentido amplio comprende las sentencias o resoluciones de todos los tribunales y en un sentido estricto comprende únicamente las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación”^35.
“Entendemos por jurisprudencia al conjunto de resoluciones o sentencias expedidas por los tribunales de justicia. A la jurisprudencia se le puede estudiar desde dos puntos de vista: desde un punto de vista amplio, la jurisprudencia está conformada por los fallos del tribunal; y desde un punto
(^34) VILLAVICENCIO TERREROS , Felipe A. “Derecho Penal – Parte General”, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2006, p. 147.
(^35) CEREZO MIR , José. “Curso de Derecho Penal Español – Parte General”, T. 1, Quinta edición,
Editorial Tecnos (GRUPO ANAYA, S.A.), Madrid-España, 2003, p. 160.
de vista estricto, a través de la forma como los jueces aplican o interpretan la ley frente a un número de casos concretos”^36.
Doctrina:
Es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.
La Doctrina esta formada por los estudios jurídicos de los estudiosos del Derecho. Y solo es fuente formal del Derecho cuando así lo establece la Ley; de lo contrario únicamente sirve de guía a los jueces para interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria.
“También llamado Derecho Científico, constituye un conjunto de juicios, pensamientos, interpretaciones que los juristas realizan sobre determinados puntos del Derecho – en nuestro caso del Derecho Penal- co n la finalidad de alcanzar la verdad jurídica. Es el “resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría, doctrina) y de la práctica (jurisprudencia) del derecho penal. Su punto de referencia está conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o extranjeras) y la jurisprudencia”^37.
Principios Generales del Derecho:
Son un medio de interpretación, un mecanismo de interpretación, sirven de herramientas para interpretar la ley, para interpretar las normas jurídico-penales.
“Los Principios Generales del Derecho, son fuentes complementarias de la ley penal. Equivalen a normas superiores que sirven de fundamento a la ley, y a premisas del derecho natural que no pueden ser desconocidos jamás por el i ntérprete”^38.
Los principios generales del Derecho “se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Dado su carácter abstracto, su lugar en la jerarquía de las fuentes y la vigencia del principio de legalidad su aplicación directa en el ámbito del Derecho Penal será escasa, pero, como señala Cuello Contreras , su “importancia en la interpretación y aplicación del Derecho Penal es decisiva”^39.
(^36) MANTILLA NOUGUÉS/RODRIGUEZ PINZÓN , 1999, p. 85. En VILLAVICENCIO
TERREROS , Felipe A. “Derecho Penal – Parte General”, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2006, p. 145.
(^37) VILLAVICENCIO TERREROS , Felipe A. “Derecho Penal – Parte General”, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2006, p. 154. (^38) PÉREZ PINZÓN , 1996, p. 191. En VILLAVICENCIO TERREROS , Felipe A. “Derecho Penal
- Parte General”, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2006, p. 147. (^39) Véase CUELLO CONTRERAS , El Derecho Penal Español, Curso de iniciación, Parte General, . 147.
interpretación de textos legales, que es uno de los diversos sentidos con que se utiliza, en el ámbito jurídico, el término interpretación. Además, el término interpretación sirve para referirse tanto a la actividad interpretativa como al resultado obtenido mediante ésta. Este producto es el significado atribuido a la disposición legal (objeto interpretativo).”^42.
Como el punto de partida de la interpretación es la disposición a interpretar y su conclusión es la adscripción de un sentido a dicha disposición, la interpretación “supone una relación entre el texto previo, un sujeto (el intérprete) y un nuevo texto”^43 , el cual busca explicitar el sentido del texto original.
La ley ha sido interpretada por el hombre en todo momento, desde la aparición de las primeras normas que rigieron su conducta; La Ley penal también es interpretable como cualquier otra y nadie niega su licitud, las tesis que prohibían tal interpretación han quedado superadas.
"En términos generales, podemos afirmar que la ley siempre necesita ser interpretada, ya que es indispensable arrancar al lenguaje que se uso para redactarla, su verdadero sentido."
La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley."
En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.
Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.
La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.
3.1. METAS DE LA INTERPRETACIÓN.^44
3.1.1. Concepción Subjetiva:
La concepción subjetiva, también llamada “tesis de la intención de la autoridad” se basa en el criterio de que la ley es un acto de voluntad soberano que se impone al juez. Como miembro del Estado, éste no tendría sino la tarea de determinar dicha voluntad. Así, se considera que el fin de la interpretación es determinar la voluntad del legislador histórico que elaboró la ley, tal como los trabajos preparatorios y los propiamente legislati vos pueden revelarla más allá del texto; es decir, “a descubrir el significado que se intentó expresar, esto es, la idea que inspiró al autor y que éste quiso comunicar”^45.
(^42) HURTADO POZO , José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 188-189. (^43) ATIENZA , 2001, p. 268., VERNENGO , p. 240 s. En HURTADO POZO , José. “Manual de
Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 189. (^44) HURTADO POZO , José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 197. (^45) ROSS , 1970, p. 117.
3.1.2. Concepción Objetiva:
Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los casos concretos, que no son los mismos que los que el legislador tuvo en consideración al dictar la ley, se dejó de pensar en el legislador histórico y se imaginó un legislador abstracto que la dictaba en el momento en que debía ser aplicada. Así, se atribuyó a la ley una autonomía y se consideró que la meta e la interpretación era la determinación de su voluntad, de su sentido razonable, normativo^46.
Los sostenedores de la concepción objetiva afirman que la ley, una vez promulgada, adquiere existencia autónoma. Pro esto, niegan que su sentido permanezca inalterado respecto al que le dio el legislador real. Su sentido en más bien determinado a medida que se aplica. Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco de los cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis. La Ley va así adaptándose a las nuevas situaciones.
La debilidad de la teoría objetiva reside en la manera absoluta en que niega el hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto legislativo fundador y que éste no es ajeno a una cierta manifestación de voluntad. Además, su admisión sin restricciones implica el peligro de que la adaptación constante de la ley a las necesidades de cada momento “sea librada al azar de los casos sometidos al juez y culmine en resultados indeseados”.
3.1.3. Criterio Mixto:
Para entender mejor esta situación es preciso recordar que toda interpretación está precedida de una “comprensión previa del texto (precomprensión), que supone el conocimiento – entre otros factores- de las circunstancias sociales y de las concepciones jurídicas y políticas que han condicionado el nacimiento” del texto en cuestión^47. Lo que permite poner en evidencia la manera de cómo la idea del legislador se impone “según la situación concreta”, en la que se trata de comprender la norma para su aplicación. En esta perspectiva, la actividad del intérprete no puede ser concebida como el descubrimiento de un sentido que se le impondría, sino como la producción de un sentido determinado por su situación.
En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuentes del derecho, la intención del legislador debe ser tomada en consideración para adscribir un sentido a las disposiciones legales^48. Sin embargo, este proceso está condicionado por los criterios de interpretación reconocidos. Además, la intención del legislador no es el único factor orientador de la actividad del intérprete y tampoco basta para legitimar el resultado de la interpretación.
No existe, en consecuencia, perspectiva puramente subjetiva u objetiva. Si se prefiere seguir hablando de teorías subjetiva u objetiva, debe cambiarse el criterio de clasificación. Este consiste en tener en cuenta a qué elementos recurre el intérprete para determinar el sentido de la proposición jurídica. Cuando se vale de las circunstancias personales y de hecho, ligadas a la estructuración de la expresión y a su adecuación, diremos que la interpretación es concebida de modo subjetivo. Pro el contrario, si emplea los datos que son discernibles por el destinatario en la situación en que se halla al aprehender la expresión, se ha de hablar de interpretación objetiva^49.
Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son útiles para establecer el significado de la ley, objeto de la interpretación.
3.2. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.
3.2.1. Por su Origen.
(^46) LARENZ , 1980, p. 250; ROSS, 1970, p. 117, dice: “establecer el significado comunicado,
esto es, el significado que está en la comunicación como tal, considerada como un objetivo”. (^47) GADAMER , p. 425 ss., 478 ss. (^48) RAZ , p. 199 ss, en particular p. 232. (^49) ROSS , 1970, p. 118.
