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SENTENCIA 01507 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO
(INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO)
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"
CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C. ocho 8 de febrero de 2018. Radicación: No. 25000254200020121507 01 Actor: Elsa Bautista Sandoval Demandado: Unidad Administrativa de Información y Análisis Financiero – UIAF -.
1. Normatividad Aplicable Para el análisis del presente caso es importante traer a colación los siguientes artículos de la Constitución Política de Colombia: Empleos de libre nombramiento y remoción. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ESTABLECE : "ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley. LEY 909 DE 2004 De conformidad con la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. La insubsistencia del nombramiento como causal de retiro del servicio en los empleos de libre nombramiento y remoción. El Decreto 648 de 2017 "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública" dispone: Articulo 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:
- Por renuncia regularmente aceptada.
- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción.
- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.
- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional.
- Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.
- Por revocatoria del nombramiento.
- Por invalidez absoluta.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002- 00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarcisio Cáceres Toro, afirmó: "La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario" La misma Corporación en sentencia con Radicado No. 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: "En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencia!, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio"
3. Doctrina Aplicable Según (Rincón Córdoba, 2009), la duración de cargos de libre nombramiento y remoción debe responder a criterios taxativos, específicos y funcionales. Excluir un empleo público del régimen de carrera y de paso a su titular de la garantía de estabilidad laboral debe obedecer a una necesidad real que se desprenda del catálogo de funciones del organismo correspondiente y, además, el empleo público ha de ser de aquellos a los que se confían funciones de carácter directivo que requieren una elevada confianza en virtud de las responsabilidades encomendadas; confianza no es la que se predica de todos aquellos que desempeñan una función de connotación publica, sino de quienes toman las decisiones más relevantes dentro de la organización. Por tanto, aplicaría el principio de la razón suficiente, los cargos deben estar señalados en la ley de forma concreta y específica, y su ubicación funcional dentro de la correspondiente estructura administrativa. Segun (Ordóñez Bastidas, W. A. 2017) Pese a la confianza que requieren los cargos de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad en los actos administrativos que declaran su insubsistencia no implica facultades absolutas, sino que somete a la administración al mejoramiento del servicio, al interés general, a los requisitos legales de inscripción en la hoja de vida, a los parámetros jurisprudenciales de registro de motivos y al respeto por los derechos fundamentales del servidor público. Metodológicamente, se explicarán los elementos que acreditan la desviación del poder ante una arbitrariedad en la insubsistencia de este tipo de empleos, sus principales medios de prueba, y se justificará la acción de repetición.
empleado de menor jerarquía, trabajos ajenos a sus funciones. Aseguró que su desvinculación no estuvo encaminada a mejorar el servicio, dado que fue una decisión arbitraria, alejada de los principios de la administración y de la ley. 4.2 Problema jurídico: ¿ Determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Elsa Bautista Sandoval del cargo de Asesor código 1020 grado 16 fue producto de presiones irregulares, concretamente cuando se le solicitó su renuncia protocolaria, para con ello cumplir con favores políticos; y, ii. Si existió desviación de poder porque la persona que la remplazó no mejoró el servicio.? 4.3 Primera Instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 10 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda 4.4 Segunda Instancia La parte demandante interpuso recurso de apelación alegando que la decisión adoptada por el nominador de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAF- de retirarla del servicio se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, dado que estuvo precedida de presiones irregulares y que dejó plasmadas en la comunicación de 1º de febrero de 2012, donde respondió a la solicitud de presentación de renuncia. Concretamente, fue declarada insubsistente su nombramiento en aras a pagar favores políticos. Agregó que tal determinación se debió a una represalia por no haber presentado en su oportunidad su carta de renuncia. Indicó que las deficiencias de la señora Belki Barrios Mahecha, persona que asumió sus funciones, si son punto de debate dentro del presente asunto, dado que demuestra que la intención del nominador no era mejorar el servicio en la dirección administrativa y financiera, con lo cual se
constituye la desviación de poder alegada, en donde la facultad desbordó los lineamientos previstos por el ordenamiento jurídico 4.5 Ratio Decidendi: La declaración de insubsistencia de la demandante resulta razonable en la medida en que era necesario ajustar los lineamientos y prioridades institucionales con el nombramiento de profesionales con perfiles específicos que le permitiera al ente demandando alcanzar la misión y la visión. Se insiste, el perfil del profesional especializado era eminentemente administrativo, mientras que el Director General necesitaba contar con un asesor que lo apoyara con la misión de la entidad. En el caso concreto no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia del nombramiento de la demandante, es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado. En tal sentido se tiene que la carga probatoria de la desviación y abuso de poder no fue asumida con la suficiente integridad para demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio. En el presente caso el demandante sustenta esta causal (desviación de poder) en el hecho de que la persona que la remplazó, no mejoró el servicio. Al respecto se advierte que tal particularidad no se encuentra probada, como tampoco que su reemplazo no reuniera los requisitos exigidos para el empleo de Asesor código 1020 grado 16. En efecto, es preciso señalar que una de las razones por las cuales fue declarada insubsistente el nombramiento de la demandante, , era que la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero venía ajustando los perfiles de los cargos y las funciones. 4.6 Resuelve: CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Elsa Bautista Sandoval
SENTENCIA 01064 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO
(JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL
ORDEN TERRITORIAL)
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B"
CONSEJERA PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C. once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación: No. 25000-23-25-000-2012-01064-01 (3195-16) Actor: FERMÍN ALBERTO CRUZ OSPINA Demandado: DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE GOBIERNO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA, D.C.
1. Normatividad aplicable Para el análisis del presente caso es importante traer a colación la siguiente normatividad: ARTICULO 27 DE LA LEY 1575 DE 2012. Por medio de la cual establecen la Ley General de Bomberos de Colombia, donde señalan que la actividad de bombero será considerada como una labor de alto riesgo, además que gozaran de los derechos de seguridad social, tendrán la cobertura de un seguro de vida durante el tiempo que ejerza la como bomberos. La Dirección Nacional de Bomberos determinará en un plazo no inferior a un 1 a partir de la fecha de creación, mecanismos para garantizar todo dentro del marco de la normatividad. También encontramos la Ley 1042 de 1978, la cual señala:
ARTICULO 17. De la escala de remuneración del nivel profesional se establece la siguiente escala. ARTICULO 33. De la jornada de trabajo, la escala de remuneración corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, a empleados que cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, se podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. ARTICULO 39: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, sin perjuicio de lo que disponga normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turno y que laboren de forma habitual y permanente los dominicales y festivos tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo. Los incrementos a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. ARTICULO 59 : De la base para liquidar la prima de servicios, la prima se liquidará sobre los factores de salario que se determinan así: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.
3. Doctrina aplicable Bautista, I. & Rivera, A (2016). en su tesis refiere en principio debe entenderse que las denuncias laborales en el procedimiento inspectivo laboral se dan por el incumplimiento de normas socio laborales por parte de los empleadores hacia sus trabajadores y por ende se exige la intervención del sistema inspectivo laboral, para hacer respetar los derechos de los trabajadores. La inspección del trabajo es una de las tantas atribuciones que tiene el estado para supervisar o verificar el cumplimiento de las normas vigentes, de no ser así, las normas imperativas que rigen un ordenamiento jurídico determinado serían vacías en contenido y no cumpliría con los fines que tiene, ni proteger los intereses que cautela. En tal sentido se siguió los lineamientos de investigación y se consiguió los resultados propuestos; de conocer las causas sustanciales, las incidencias procedimentales y las políticas laborales de las denuncias dentro del procedimiento inspectivo laboral; los cuales nos sirvieron para poder identificar los problemas, por los que atraviesa nuestra región, así también conocer mejor el sistema inspectivo laboral en su conjunto. De lo investigado se concluyó que las denuncias laborales se dan en su mayoría por el incumplimiento de normas socio laborales en materia de relaciones laborales (planillas, contratos de trabajo,remuneraciones, jornada de trabajo, CTS, utilidades, verificación de hechos, certificado de trabajo, etc.), seguridad y salud en el trabajo y beneficios sociales; y que las incidencias procedimentales en el procedimiento del sistema inspectivo de trabajo se dan en su mayoría por razón de competencia y jurisdicción; y por último con respecto a las políticas laborales, el sistema inspectivo cuenta con un plan anual elaborado por el área respectiva. Castro. S.C. (2018) en su tesis El grado de protección del principio de estabilidad laboral en los fallos de la Corte Constitucional es muy variada, pues no solo depende de la calificación del sujeto y del vínculo laboral, sino en muchas ocasiones de la tensión que existe entre el Estado social de derecho y el modelo económico neoliberal. Esto ha generado que se analice el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional frente
al tema de estabilidad laboral de varios grupos de trabajadores (mujeres embarazadas y empleados o trabajadores del sector público y del sector privado que no presentan ninguna protección constitucional especial), con el fin de determinar si esta siempre mantiene una postura social o por el contrario se ha dejado tentar por las promesas ilusorias de la implantación de las políticas neoliberales de flexibilización laboral.
4. Análisis de la sentencia en estudio 4.1. Hechos: El señor Fermín Alberto Cruz Ospina, se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos de la ciudad de Bogotá D.C, desempeñando en cargo de Cabo, código 413, Grado 17, fecha 21 de enero del 2022, quién laboraba en turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso, incluyendo los dominicales y festivos. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del oficio 2011EE5096, del 22 de agosto del 2011, y de la resolución 699 del 3 de noviembre del 2011, suscrita por el Director de la unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos, ante la respuesta negativa presentada por el actor con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho. 4.2. Problema jurídico: ¿Determinar si por los turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso el señor Fermín Alberto Cruz Ospina tendría lugar el reconocimiento y pago de horas extras? 4.3. Ratio Decidendi: De acuerdo al análisis realizado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al decreto 1042 de 1978, se pudo establecer que existió una vulneración de derechos laborales al demandante Fermín Alberto Cruz Ospina, quien
Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, así como a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos; y negó las demás pretensiones de la demanda 4.5. Aporte Personal: Teniendo como base el fallo del Consejo y como estudiantes de Derecho, estamos a favor de la decisión ya que en efecto Los derechos a la seguridad social, tienen protección constitucional, por este motivo la sala del Consejo de Estado brindo protección al demandantem quien reclamaba unos derechos adquiridos y que fueron vulnerados por parte de Cuerpo Oficial de Bomberos de la ciudad de Bogotá D.C, quien liquidaba sin tener en cuenta el Decreto Ley 1042 de 1978.
