Uvod u sistem gradjanskog prava, Papers of Law

Download Uvod u sistem gradjanskog prava and more Papers Law in PDF only on Docsity!

Увод у систем

грађанског права

Скрипта – 2020.

ПРВИ ДЕО Универзитет у Новом Саду

1. Појам грађанског права

• У правној науци још увек нема јединствене и општеприхваћене дефиниције грађанског права, али постоји мноштво различитих појмовних одређења. Сличан проблем можемо срести и у савременој цивилистици – грани правне науке која се бави грађанским правом. Ово можемо објаснити постојањем различитих економских, друштвених и других прилика, у којима се развијало грађанско право у свету. Међутим, чак ни на једној територији, као што је континентална Европа, не може доћи до потпуног сагласја. Можемо закључити да нам је лакше рећи шта грађанско право није, него шта јесте, тј. лакше

нам је да дођемо до негативне дефиниције, али опет ( дефиниција мора напамет →) грађанско право

представља скуп начела и правила којима је уређен правни положај појединца и/или организованих група људи и њихова права и обавезе у имовинским или неимовинским односима, који настају изван сфере у којој држава непосредно иступа као носилац власти ради заштите јавних интереса.

• Грађанско право се везује за човека од његовог зачећа, па све до његове смрти, чак и после ње. Зачетом детету се признају поједина права личности, а условно и нека имовинска права.. Тако да можемо рећи да зачето дете има право на живот, здравље и телесни интегритет, а уколико неко његово добро буде повређено, родитељ или старатељ ће путем судских ограна тражити накнаду штете, а ова накнада постаје обавезујућа једино уколико се дете роди живо. Још у периоду римског права нам се јавља nasciturus (зачето дете), те је суд дужан да поступи као да је зачето дете већ рођено и да му условно додели припадајући део наслеђа. Рођењем човек стиче правну способност, а од тада постепено постаје носилац великог броја грађанских права и обавеза, нпр. пре свега имаће право на бригу и старање. У почетку његова права и обавезе стиче на основу закона или вољом других лица, али када стекне пословну способност, биће у могућности да самостално одлучује. Човек чак и после смрти остаје у окриљу грађанског права, нпр. имовина умрлог биће подељена наследницима, неке стваралачке идеје које су исказане у облику ауторских дела уживаће грађанскоправну заштиту. На основу споменутог, можемо закључити да се грађанско право може примењивати на два начина:
  1. свесно – у ситуацијама које се ређе дешавају, као што је куповина стана, склапање брака и тд...
  2. несвесно – у ситуацијама које се дешавају свакодневно, као што је куповина новина у продавници када ми закључујемо уговор о купопродаји покретне ствари са продавцем
• Већи део свакодневног живота се одиграва по кординатама грађанског права, тако да одређен број научника сматра да грађанско право представља центар целокупног права.
• Како грађанско право покрива мноштво животних ситуација, оно се састоји од великог броја норми и начела, чиме ће сама сложеност грађанског права бити додатно увећана, нпр. разлика између грађанског и кривичног права јесте у томе што норме кривичног права могу да се пронађу у кривичном законику и стварају их органи државне власти, а грађанскоправне норме се налазе и у неписаном обичајном праву или неким моралним принципима, а стварају их поред ограна државне власти, чак и сами учесници у грађанскоправном односу. Оно се непрестано надограђује и мења, јер се дешавају и промене у самом друштву, а опсег и брзина тих промена зависи од друштва у ком се мења. Савремено друштво има све бржи ритам живота, односи међу људима су све бројнији и сложенији, те можемо рећи да нам се јавља пренормираност грађанскоправних односа. Можемо рећи да је савремено грађанскоправо сложено и динамично.
• Ова сложеност се може смањити тиме што ће бити извршена систематизација норми, тј. њиховим груписањем по сродности и повезивањем у систем. Реч систем потиче од грчке речи система којом се означава уређена целина. Те можемо речи да систем грађанскоправних норми има одређене карактеристике као што су: сложеност, уређеност, међусобна усклађеност чинилаца и могућност разликовања од окружења. Грађанско право има две димензије:
  1. Припада правном систему, те има обележја која има и сам систем, те све гране права које спадају у исти правни систем имају нека заједничка обележја
  2. Представља засебну целину, те се разликује од других целина
• Познавање система нам омогућује да пронађемо норму која нам је потребна, међутим морамо знати како да је протумачимо и применимо.

• Свако друштво има своје обичаје и свој систем вредности, тако да је обичајно право ретко било предмет рецепције, тј. правне трансплантације.
  • Данас је улога и значај обичајног права почео да слаби, јер долази до нпр. великог економског развоја и сарадње са другим државама у Кини, те јача државна регулатива, а у јужној Африци након укидања апартхејда почиње да расте значај обичаја. Свакако да креатори новог једиственог грађанског права показују велико интересовање за јапански модел регулисања грађанско правних односа.
• Правни систем са верском компонентом:
• Између два светска рата у Краљевини СХС на територији БиХ, имали смо становништво различитих вера, те нам се јавља мешавина, како државне регулативе, тако и верских правила. За хришћане су у области породичног и наследног права важили црквени канони и обичајна правила, а за муслимане шеријатско право, а такође у самој Краљевини постојали су и посебни шеријатски судови.
• Свакако да утицај верских правила расте и данас, тако да нпр. у Устав Исламске Републике Иран начело 4. прописује да ће се сви будући закони и прописи били писани у складу са исламским правилима. Сличан концепт нам је прихваћен у великом броју исламских земаља, а на то су посебно утицали догађаји у оквиру Арапског пролећа и деловање Исламске државе. Материја грађанског права је уређена верским правилима, а питања из домена јавног права државном регулативом. И то је једно од карактеристичких обележја исламске правне културе. Да значај верских правила расте, доказују нам догађаји у исламским земљама, али и расправе да се у будући Европски устав унесу одредве о хришћанским коренима Европе.
• Европски континентални тип
• У земљама континенталне Европе, грађанско право стварају органи законодавне и извршне власти. Општа правила се доносе у форми закона и других општих аката, по унапред утвђеној процедури и у оквиру тачно одређене надлежности. Закон представља основни извор грађанског права. У већини европских земаља грађанско право је кодификовани, тј. да се правне норме налазе у једном правном акту (законик, кодекс), а ређе некодификовано, тј. да се правне норме налазе у више правних аката (системски закони). Правила која се налазе у законима одликована су високим степеном општости и формулисана су тако да се могу применити на неодређен број истоврсних ситуација и на сва лица која се у њима нађу. Такође у теорији и правној пракси устаљено је позивање на правна начела, логичка правила и апстрактне правне категорије. Склоност ка апстракцији и систематизацији развија се вековима, посебно у периоду рецепције римског права и у време доношења великих грађанских законика. Кодификаторским радовима који су вршени крајем XVIII и почетком XIX века постављени су темељи, те је у то време формирано и његово језгро које по пандектној систематици чине норме стварног, облигационог, наследног и породичног права.
• Грађанско право није исто у земљама континенталне Европе, јер постоје разлике у предмету правног регулисања, правополитичким циљевима, темељним начелима и тд.. Такође, овај модел распрострањен је широм света, јер су земље континенталне Европе биле велике колонијалне силе, те су извршиле утицај на своје колоније.
• Промене овог модела започете су у XX веку, а томе доприноси пракса Европског суда за људска права у Стразбургу и Суд правне ЕЗ (европских заједница) у Луксембургу. Ове институције стварају општа правна правила, те се верује да то представља последицу американизације европског права.

• Англоамерички тип
  • Правила настају на основу судске праксе, тј. право је већим делом створено од стране судова. Општа правила могу установљавати само судови вишег ранга. Њихове одлуке имају карактер преседана, па се овакав правни систем назива прецедентним. Преседани обавезују ниже судове да на исти начин регулишу све будуће истоврсне спорове. Ова правила настају на основу појединачних случајева, те за англоамеричко право можемо рећи да је казуистичко.
  • Преседани су стварани кроз праксу судова који су судили по општем праву и судова који су судили по правичности, те у земљама овог правног подручја постоје две врсте прецедентног права: опште право и право правичности. Међутим, као и у земљама Европе, предност имају закони, међутим али они морају бити у складу са уставним принципима, а о томе одлучују највиши судови, што би значило да су на овај начин ојачали позицију судске власти.
  • У англоамеричкој правног терминологији постоји назив цивилно право, али не као синоним за грађанско право, јер код њих оно не постоји као јасно профилисан сегмент правног система.
  • Грађанскоправну материју регулишу гране које се по називу и садржински само делимично подударају са гранама права грађанског права КЕ (континенталне Европе):
    • област стварног права покрива : Law of Property или Property
    • област облигационог права покривају: уговорно право и деликтно, одштетно право
    • област наследног права и област породичног права покривају гране које се по називу подударају са европским типом
  • Англоамеричко право није јединствено, праве се разлике између система УК, појединих земаља Британског Комонвелта и САД, али оне временом постају све веће. Оно је веома распрострањено, јер је Велика Британија била највећа колонијална сила, али на ширење овог модела утичу и САД. У САД постоји посебан иститут који ради на унапређивању правне регулативе – ристејтмент, који за циљ има да се систематизију, модернизују и кодификују правила садржана у прецедентним одлукама. Такође, у земљама овог типа расте број закона, те се верује да је извршена европеизација америчког права.
• Мешовити правни системи државне регулативе:
  • Одређени правни системи имају мешовита обележја, где постоје закони и други општи акти које доносе органи законодавне и извршне власти, али је остављена могућност да законе доносе и судови. Са једне стране ови системи су блиски европском, а са друге стране англоаметичком праву. Овакав тип правног система нам се јавља у Шкотској, Квебеку, Луизијани, Јужноафричкој Републици и тд...
  • Овај модел система настаје синтезом различитих правних традиција, али они нису утицали на развој националног права у другим земљама. Верује се да ће ови модели представљати узор за обликовање будућег јединственог права и ови модели су успешан доказ коегзистенције и интеракције различитих регулативних модела, зато током последњих година постају предмет упоредноправних истраживања.

• Суд правде одлучује у споровима који се воде између правних и физичких лица у вези са питањима за које је надлежна ЕУ и истовремно се стара о доследном тумачењу и примени примарног и секундарног права од стране држава чланица и наднационалних институција ЕУ. Он фактички обједињује две функције, тј. функцију врховног и уставног суда. Такође, ослања се на два примарна извора, а то су легислатива у форми Уговора ЕЗ (европских заједница) и секундарна легислатива институција ЕЗ (уредбе, одлуке, директиве) и судска пракса, тј. раније одлуке Суда правде. Градећи систем судског права, Суд правде је временом знатно ојачао позицију наднационалног (комунитарног) права у односу на национално, а тиме је ојачао и сопствену позицију у систему власти.
• У Европи се развијају национално, комунитарно и међународно право. Ове три регулативне целине имају како заједничких тачака, тако се и у неким секторима преклапају и међусобно прожимају. Интеракција се примећује у земљама ЕУ, па чак и код оних које желе да постану чланица.
  1. Национално право:
     • Материја грађанског права је великим делом уређена по нормама националног права, нпр. у Француској и Аустрији се још увек користе законици писани у XIX и XX веку. Ово представља последицу схватања да су грађанскоправним нормама уређена питања која задиру у свакодневницу грађана, те оно представља традицију сваког народа. Поједини аутори тврде да би његова денационализација довела до губљења националног идентитета, а као крајни разултат, чак и нестанку саме нације.
     • Основна идеја је да се на нивоу ЕУ за све релевантне области утврде принципи и правни стандарди који ће бити обавезујући за све државе чланице. Реч је о моделу интерне хармонизације, чији је циљ да државе ускладе правну регулативу и да убудуће своје законодавство развијају у складу са европским стандардима.
  2. Међународно право:
     • Велики број јединствених правила је створен путем међународних споразума, тј. конвенција које се закључују између две или више земаља у складу са принципима међунадорног права. Са једне стране имамо могућност да државе учествују у формулисању конвенција (текста, услова, санкција...), а са друге стране имамо адхезионе уговоре, које саставља једна страна, те се другима нуде да прихвате или одбију, без могућности измена или допуна. Да би се створила чвршћа и ефикаснија заједница европских држава потребан је другачији приступ, тј. радило се на хармонизацији и унификацији које се врше у форми европеизације правне регулативе.
  3. Наднационално (комунитарно) право:
     • Закључењем оснивачких уговора, државе чланице су ограничиле свој суверенитет и овластиле комунитарне институције да стварају јединствена правила у појединим областима приватног права. Пре свега, под комунитарним правом се сматрају правна правила која су створена од стране институције Заједнице за угаљ и челик и других ЕЗ, као и правила која данас стварају институције ЕУ у оквиру својих надлежности.
       • У правној теорији и правној пракси се прави разлика између примарног и секундарног права:
       1. Примарно право подразумева међународне уговоре о оснивању ЕЗ и ЕУ, јер се у њима налазе одредбе о ограничењу суверенитета држава чланица и одређен је делокруг комунитарних институција. Оснивачки уговори представљају својеврсне уставне акте ЕЗ, односно ЕУ, те из проистиче секундарно право
       2. Секундарно право подразумева све акте које доносе институције ЕУ у оквиру своје надлежности (уредбе, директиве, одлуке, заједнички ставови, препоруке, мишљења, декларације, резолуције и закључци..)

4. Однос националног и комунитарнгог права (начела комунитарног права)

• Однос између националног и комунитарног права проистиче из неколико начела. Нека од њих су установљена оснивачким уговорима, а нека одлукама Суда правде ЕУ.
• Начела:

1. Начело енумерације овлашћења

• саме надлежности комунитарних институција настају међудржавним споразумима којима је ограничен суверенитет држава чланица, а то нам је битно из два разлога. Комунитарне институције имају онолико надлежности за колико су сужена овлашћења националних институција и оне су надлежне за тачно одређене области. Можемо рећи да важи својеврстан numerus clausus , тако да се надлежности комунитарних институција заснивају на енумерацији (набрајању) овлашћења

2. Начело супсидијарности

• у областима које нису у искључивој надлежности ЕУ, комунитарни органи могу доносити прописе само ако се проблем не може решити пре свега на локалном, регионалном и националном нивоу. Ово начело је установљено оснивачким уговорима, а прецизно посебним Протоколом о примени принципа супсидијарности и пропорционалности уз Уговор из Амстердама, тако да можемо рећи да ово начело представља израз компромиса.

3. Начело пропорционалности

• уколико ЕУ уређује питање које није у њеној искључивој надлежности, она мора свести деловање на најмању могућу меру, чинећи само оно што је неопходно за постизање легитимног циља. Тако да се тражи максимална поштеда држава чланица, а ово правило проистиче из Протокола о примени начела супсидијарности и пропорционалности.

4. Начело супремације комунитарног права

• комунитарно право има предност у односу на националне прописе, јер то представља последицу ограничења суверенитета држава чланица у корист ЕУ. Уколико је домаћи закон у супротности са нормама комунитарних прописа, национални суд је дужан да примени комунитарно право.

5. Начело директне примене и директног дејства комунитарног права

• одредбе и уредбе које доносе институције ЕУ важе на територијама држава чланица, независно од тога да ли су знанично инкорпорисане (припојиле) у национално законодавство. Ови акти стварају права и обавезе како за државе, тако и за њихове грађане. Тако да можемо рећи да имамо два дејства:

1. Вертикално дејство – када се приватна лица позивају на уредбе у поступцима против државе
2. Хоризонтално дејство – када се приватна лица позивају на уредве у споровима против других физичких или правних лица

• директиве имају директно дејство ако су јасно и прецизно формулисане, безусловне и ако у предвиђеном року нису имплементиране у унутрашњи правни поредак. Оне које нису имплементиране имају само вертикално дејство, али је Суд правде ЕУ отворио пут ка индиректном хоризонталном дејству, што подразумева да се у споровима између приватних лица, национални судови су дужни да домаће прописе тумаче у складу са одредвама неимплементираних директива.

6. Начело имовинске одговорности држава

• ово начело подразумева санкције – судске пенале, за државе које у одређеном року не изврше имплементацију директиве у национални правни систем. Такође, поред судских пенала, држава ће морати да обештети грађане који су претрпели правно релевантну штету.

9. Начела грађанског права: појам, значај, врсте

• О начелима не треба расправљати, пре свега јер је свако дефинисање у грађанском праву опасно и због тога што их многи сматрају елементарним појмовина који су свима јасни. Начела се могу тумачити из различитих углова, а то значи да имамо неуједначене одговоре на питања која се тичу њихових појмовних карактеристика. Такође, чак ни међу правницима није дошло до потпуног сагласја о улози и суштини начела. Схватања су се током историје мењала и зависила су од филозофских, политичких и

других опредељења оних који су о тим питањима расправљали. ( дефиниција →) Начела представљају

идејни оквир за регулисање односа међу људима који проистиче из система вредности одређене друштвене заједнице.

• Начелима се указује на основе на којима треба уредити однос појединца према појединцу, појединца према друштву и друштва према појединцу, као и народа према власти и власти према народу. Начела успостављају ред међу људима који живе заједно на истој територији. Нека од њих имају универзалну вредност и нису се битније мењала од почетка цивилизације, те она служе као оријентир човечанству обезбеђујући његов опстанак и развојни континуитет. Свако друштво има свој систем вредности и своја начела, тако да се национални правни системи заснивају на нарочитој комбинацији правних начела.
• Грађанско право има две димензије, једну где представља део правног система и једну где представља јединствену целину, па самим тим постоје и две врсте начела – општа и диференцијална.
  • Општа важе за цео правни систем
    1. Начело поделе власти
    2. Начело правичности
    3. Начело уставности и законитости
    4. Начело правне једнакости
    5. Начело правне сигурности
    6. Начело забране проузроковања штете другом
  • Диференцијална начела су својствена грађанском праву
    1. Нечело равноправности субјеката при заснивању грађанскоправног односа
    2. Начело диспозитивности грађанскоправних норми
    3. Начело аутономије воље
    4. Начело преносивости грађанских права и обавеза
    5. Начело еквивалентности
    6. Начело реституције
    7. Начело реалне егзекуције
    8. Начело страначке иницијативе у грађанским судским поступцима

10. Начело правичности у грађанском праву

• Правичност представља једно од највиших етничких и правних начела. Оно налаже да буде онако како правда захтева, међутим поставља се питање шта је правда? Правда се различито схвата у различитом простору и времену, па чак и у истом простоу и времену не постоји потпуна сагласност. Правда се постиже тиме што ћемо према једнаким стварима поступати једнако, а према неједнаким стварима поступати неједнако сразмерно њиховој неједнакости.
• Законска правда подразумева да носиоци законодавне власти имају обавезу да стварају праведно право и да адекватним нормативним решењима омогуће доношење правичних одлука. Међутим морамо узети у обзир да је постизање апсолутне правне тешко, јер имамо ситуацију у којој ће нпр. законодавно тело бити сачињено од различитих странака, те имамо различита мишљења и ставове, тако да се може догодити да одређене норме буду неправедне. Грађани имају могућност да бирају да ли ће те норме поштовати или не, али уколико их не буду поштовали следиће им санкција. За разлику од грађана, судови немају избор, те морају поступити онако како је законодавац одлучио. Свакако да у савременим правним системима постоје механизми за укидање неправедних прописа, нпр. овлашћени предлагачи могу поднети законодавној власти иницијативу за доношење, измену или допуну закона, а осим тога свако заинтересовано лице може покренути поступак оцене уставности о чему ће одлучивати Уставни суд по посебној процедури. Док траје овај поступак потребно да је да се спорови у вези са грађанским правом зауставе, тј. да застану.
• Судија је дужан да прихвати законодавчево виђење правде које је изражено у правној норми. Свакако да постоји могућност да одредба буде непрецизна и непотпуна, те судија има моралну обавезу да адекватним тумачењем одредбу учини што правичнијом, али водећи рачуна да се не води сопственим схватањем правде. У нашем правном систему судије могу судити по начелу правичности у два случаја:

1. Када их овласти законодавна власт, те онда суђене има корективну улогу и оно даје судији могућност да коригује законодавца и да избегне тзв. тврде случајеве до којих би довела примена неправедне законске одредбе
2. Када постоји правна празнина и онда судови имају више слободе, јер креирају ново правно правило, ослањајући се на релевантна правна начела, а међу њима и на принцип правичности

13. Начело аутономије воље: појам, слобода уговарања, слободна иницијатива

• Диспозитивне норме грађанског права омогућавају да странке имају широку слободу, јер у великом броју случајева могу одступити од законских решења и уредити грађанскоправни однос по сопственој вољи. Наравно да је воља субјеката до одређене мере независна од закона, те кажемо да у грађанском праву важи начело аутономије воље. Оно подразумева да свако лице има могућност да самостално одлучи о томе да ли ће ступити у грађанскоправни однос или не, тј. од његове воље зависи да ли ће доћи у додир са диспозитивним или императивним нормама. Лица која се одлуче да ступе у грађанскоправни однос, својом вољом стичу одређена права и обавезе и исто тако носилац грађанског субјективног права самостално одлучује да ли ће остварити овлашћења која су му дата, у којој мери...
• Слобода уговарања подразумева да свако лице при заснивању уговорног односа самостално одлучује:

1. да ли ће ступити у уговорни однос
2. о врсти уговора коју ће закључити
3. са ким ће ступити у уговорни однос

• Међутим, са другом уговорном страном ће споразумно одлучити:

1. о међусобним правима и обавезама
2. о форми уговора
3. о промени међусобних права и обавеза
4. о начину реализације међусобних права и обавеза
5. о престанку угоборног односа и тд..

• Границе слободе уговараћа су одређене на два начина, са једне стране имамо једну генералну одредбу, а са друге стране имамо већи број посебних нормативних решења којима се та слобода у већој или мањој мери ограничава.
• Прописано је да странке које ступају у облигациони однос имају могућност да своје односе уреде по својој вољи, али у границама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја (Закон о облига- ционим односима чл. 10):

1. Принудни прописи

• императивне норме штите значајне интересе друштвене заједнице, те је сам интерес друштва изнад интереса појединца. Уколико уговор буде закључен у супротности императивним нормама, он ће у потпуности или делимично бити ништав и од самог тренутка закључења лишен је правног дејства и неће произвести ефекте које су уговорне стране желеле

2. Јавни поредак

• јавни поредак чине начела и вредности на којима почива одређена друштвена заједница. То јесу сви принципи који се тичу организовања, функционисања и опстанка друштва у одређеном времену и простору. Он изражава јавни интерес друштвене заједнице, те уколико уговор врши повреду јавног поретка, он ће бити потпуно или делимично ништав и неће производити правно дејство

3. Добри обичаји

• обичај представља неписано опште правило које настаје дугим понављањем неког понашања у истоврсним ситуацијама. Он може бити прихватљив и користан са становништва друштва, али може бити и у супротности са општим друштвеним интересима, те држава налаже поштовање само добрих обичаја. Њихово непоштовање доводи до потпуне или делимичне ништавности уговора
• Правило налаже да свако слободно одлучује о томе да ли ће ступити у уговорни однос, међутим постоје изузеци када је законом прописано да одређени субјекти у оквиру своје делатности морају закључивати облигационе уговоре са заинтересованим лицима. То би значило да уколико су испуњени одређени услови, они не могу одбити да ступе у уговорни однос са странком, нпр. продавац у трговини је дужан да прода изложену робу, под условом да она није експонат. Такође имамо ситуације у којима је та обавеза обострана, нпр. власник аутомобила пре регистрације мора закључити уговор о осигурању моторног возича, а акционарско друштво које он одавере, не може одбити да ступи у уговорни однос.
• Такође и од правила да свако самостално одлучује са ким ће ступити у уговорни однос постоје изузеци, нпр. право прече куповине, које подразумева да законом, уговором или тестаментом може бити установљено право неког лица да пре свих других прибави одређену ствар када власник одлучи

да је прода, те нпр. када у случају продаје пољопривредног земљишта продавац мора понуду доставити прво сувласницима и власницима суседних парцела, а ако нико не одлучи да купи, тек онда може продати парцелу трећим лицима. Уколико дође до не поштовања права првенства титулар права прече куповине стиче право прекупа, те он може затражити да ступи на место купца у уговорни однос и да ствар купи по истим условима.

• У уговорном праву Србије важи начело неформалности које подразумева да се уговор сматра закљученим једино када су уговорне стране сагласне о битним елементима. Сам облик у ком је исказана сагласност воља није од значаја за пуноважност уговора (усменом, писмено, путем компјутера и тд..), али свакако да законом може бити прописано да ће одређен уговор пити пуноважан једино уколико је сачињен у одређеном облику, нпр. уговор о купопродаји непокретности ће бити пуноважан ако је сачињен у писаном облику, ако је потписан од стране уговарача и оверен од стране јавног бележника.
• Правило налаже да уговорне стране споразумно утврђују међусобна права и обавезе, али законом може унапред бити прописана обавезна садржина уговора, нпр. уговорне стране неће применити ово правило када се уговор закључује по приступи или тзв. адхезиони уговори. У овом случају текст припрема углавном економски моћнија страна, док друга страна има могућност да одлучи да ли ће или неће ступити у уговорни однос.
• Управни уговори су карактеристични за француско право. Закључује их држава или локална самоуправа у јавном интересу, те можемо закључити да се ради о уговорима који су од великог значаја за друштвену заједницу. У овим уговорима држава представља равноправног парнера у преговарању, али када се уговор закључи околности се мењају. Уговорни однос ће делом бити уређен по правилима приватног, а делом по правилима јавног права. Спорови везани за овакве уговоре се решавају пред управним судовима. Такође, ови уговори су карактеристични по томе што орган управе или локалне смаоуправе могу једнострано раскинути уговорни однос. Овакав тип уговора нису до краја нормативно уобличени у нашем праву, али је њима посвећено неколико одредаба Закона о општем управном поступку. Имамо две врсте ових уговора:
  • добављачки уговори за циљ имају да се обезбеди снабдевање становништва и државних органа, нпр. уговор о снабдевању насељених места водом за пиће
  • предузимачки уговори за циљ имају обављање јавних радова, нпр. уговор закључен са приватним предузећем о одржавању јавних саобраћајница
• Свакако да учесници грађанскоправних односа слободно одлучују да ли ће и у ком обиму ће вршити своје право, али имамо ситуације у којима држава на посредан начин приморава титулара да то чини, како би се остварио неки јавни интерес.

• Свакако да нека права и обавезе не могу да се пренесу, јер су строго везана за личност:
  1. Непреносива права:
     • права личности: право на живот, право на част, углед...
     • неимовинска права аутора: право да ауторско дело буде означено његовим именом
     • право на издржавање
     • право на наслеђивање
  2. Непреносиве обавезе су оне настале из уговора закључених с обзиром на нарочита својства личности једне или обе уговорне стране
     • обавезе из породичних односа
     • обавеза изјавиоца да опозове увредљиву тврдњу којом се нарушава углед оштећеног и тд..
• Такође, имамо и права која су по природи таква да их се носилац не може одрећи: право на живот, част, углед, име и тд...
  15. Начело еквивалентности
• Ово начело проистиче из принципа правичности који налаже да према једнаким стварима треба поступати једнако, а према неједнаким стварима треба поступати неједнако сразмерно њиховој неједнакости, те можемо закључити да ово начело има посебан значај у облигационом праву, нпр. законом је прописано да уговорне стране при заснивању двостранообавезујућих уговора полазе од овог начела, јер оно што једна страна даје другој мора бити сразмерно ономе што од друге стране прима. Свакако да би свако одступање од овог начела довело до одређених правних последица, пре свега уговор се може прогласити ништавим или може бити ревидиран (правично измењен) по правилима о прекомерном оштећењу и зеленашким уговорима. Иста ситуација ће се догодити уколико нееквивалетност наступи накнадно усред околности које се не могу предвидети, нпр. нагло поскупљење материјала и енергије изазвано ратом, елементарном непогодом и тд...
• Ово начело долази до изражаја у облигационим односима који проистичу из проузроковања штете, нпр. одговорно лице је дужно да оштећена добра доведе у стање у ком би била да нису наступиле штетне последице (натурална реституција), а уколико то није могуће, мораће да исплати новчану накнаду која мора бити сразмерна претрпљеној штети (новчана репарација, компензација).
• Свакако да се од овог начела може одступити у ситуацијама када ће суд обавезати одговорно лице да исплати мању накнаду него што износи штета, због лошег материјалног стања, јер би га исплата праве вредности довела до оскудације, уколико је она није проузрокована намерно или крајњом непажњом. Оно што је битно да се напомене је да нису сви уговори уређени по овом начелу, јер код неких постоји обавеза само на једној страни и то су тзв. једностранообавезни и доброчини уговори (уговор о поклону, о остави без накнаде и тд..). Ово начело се односи углавном на двостранообавезујуће уговоре, али и ту постоје изузеци, као што су уговори о играма на срећу (алеаторни уговори). Странке такође својевољно могу одступити од овог начела, нпр. када купац прихвати да за одређен предмет плати цену из посебне наклоности (афекциона цена) која је често виша од тржишне вредности, такође на аукцијама се формирају цене у зависности од заинтересованости лица и сл.. , али сам продавац ствар може продати и по нижој цени, те ће тада настати уговор са елементима купопродаје и поклона.

16. Начело реституције

• Санкција представља принуду коју друштво врши над одговорним лицем, јавља се у различитим сферама друштвеног живота и у различитим облицима. Доминантну улогу у савременом друштву имају правне санкције које припадају различитим гранама права, те се међусобно и разликују по низу

карактеристика. ( дефиниција →) Грађанскоправна санкција је вид правноорганизоване принуде која се

врши над одговорним лицем да би се имовинска или лична неимовинска добра другог лица довела у стање у ком би највероватније била да је изостала њихова повреда или угрожавање.

• Врсте грађанскоправних санкција:
  1. Превентивне санкције
     • превентивно санкционисање за циљ има да се отклони повећана опасност од наступања штетних последица. Опште правило је да свако може захтевати од другога да уклони извор опасности од кога прети штета или да се удржи од делатности од које потиче узнемиравање или опасност да ће штета наступити, нпр. у случају повреде ауторског права, оштећено лице може захтевати уништење опреме помоћу које је повреда извршена, уколико је то неопходно за даљу заштиту права. Можемо закључити да превентивне санкције за циљ имају да се заштићена добра врате у стање уобичајеног ризика
  2. Натурално-реститутивне санкције
     • овај тип санкције за циљ има да се ноциосу повређеног грађанског права омогући да поново остварује овлашћења на одрећеним добрима. Она је заступљена у свим гранама грађанског права, међутим различити су облици у којима се јавља. У облигационом праву правимо разлику између:
       1. Реституције материјалних добара
          • довођење материјалних довара у пређашње стање у нашем праву има приоритет у односу на сваки други вид накнаде материјалне штете. Примарност натуралне реституције је заснована на претпоставци да се поправком ствари штите интереси обеју страна
       2. Реституције добара личности
          • овај тип реституције нам се јавља када је штета већ проузрокована, тј. када су права личности већ нарушена, то би значило да оштећени може тражити повлачење увредљиве тврдње, објављивање пресуде о трошку туженог и тд... Суд ће прихватити захтеве које предложи оштећена страна уколико нису у супротности са јавним поретком и уколико омогућавају да се добра личности доведу у стање у ком би била да повреда није настала
     • својеврсну реституцију срешћемо и у стварном праву:
       1. Реивиндикациона тужба омогућава власнику да захтева да му ствар буде враћена
       2. Публицијанска тужба омогућава да бивши узукапиони државалац тражи повраћај ствари од садашњег држаоца
       3. Негаторна тужва омогућава да лице захтева престанак сметања и отклањање последица које су из њега проистекле, нпр. власник парцеле може тражити да се истоварени материјал који је неовлашћено истоварен уклони и да се земљиште врати у пређашње стање
• ( ово иде скроз на крају питања, али да не би прелазило на другу страну ставио сам овде! ) Прописима који регулишу грађанскоправну материју предвиђене су и неке санкције које имају казнена (пунитивна) обележја, нпр. уколико је уговор у супротности са јавним поретком, суд може наложити одузимање онога што би уговорне стране дале једна другој, тј. одузимање предмета престације. Уговорна казна подразумева накнаду за непоштовање уговора, нпр. кашњење. Слична ситуација је са судским пеналом, где ће лице плаћати пенале све док не испуни обавезу за коју га је обавезала судска пресуда. Наведена одступања су последица неразвијености и недовољне издиференцираности правног системa

17. Начело извршења на имовини (реална егзекуција)

• Због разлика у сврси предузимања, грађанскоправне санкције не могу бити замењене имовинским санкцијама казненог права, нити казном затвора. Тако да можемо рећи да у грађанском праву важи принцип реалне егзекуције. Спровођене грађанскоправних санкција је обезбеђено средствима судског извршног поступка која се односе на имовину одговорног лица. Тужилац може наложити да се његово новчано потраживање намири из туженикових прихода или из вредности његових покретних и непокретних ствари, које се могу ставити на јавну продају. Уколико тужени нема имовину подобну за принутно извршење, санкција се не може извршити, а не може се ни заменити казном.
• У историји дужник би се налазио у притвору до испуњења обавезе, међутим по Међународном пакту о грађанским и политичким правима нико не може бити затворен из једног јединог разлога зато што није у стању да изврши уговорну обавезу. Закон о извршењу и обезбеђењу из 2015. год. установљава посебна правила, тј. незамењиве радње. Суд у извршном поступку може изрећи новчану казну лицу који не испуњава обавезу из извршне исправе која гласи на чињење, нечињење или трпљење, а коју не може извршити друго лице уместо њега. Уколико лице настави да не испуњава обавезу добијаће нове казне, а уколико извршење новчане казне не може да се спроведе, лице које дугује ће бити затворено максимално 60 дана, где један дан вреди 1000 дин, то је тзв. мера принуде и онда не представља замену за грађанскоправну санкцију.

18. Начело страначке иницијативе у грађанским судским поступцима

• Грађанскоправне санкције се изричу у судским поступцима који се покрећу на захтев заинтересованог лица. Ово начело је у складу са начелом аутономије воље, те титулар самостално одлучује да ли ће покренути поступак за заштиту права. Без приватне тужбе нема ни парнице, те је судија у приватном поступку обавезан тужбеним захтевом, што би значило да не може досудити веће обештећење од онога које је тражио тужилац. Постоји правило и да се остали грађански судски поступци покрећу на приватан захтев (ванпарнични и изврши).
• Предлог за покретање судског поступка може основано поднети лице које има непосредан правни интерес да суд расправља о одређеном предмету, али законом није прописано када такав интерес постоји, те због тога о његовом постојању одлучује суд. Непосредан правни интерес има лице које захтева да суд одлучи о питањима која се тичу његовог правног положаја, грађанских права или обавеза. Такође и држава може бити ноцилац одређених грађанских права, у том случају тужбу или предног суду за покретање поступка може поднети само надлежни државни орган.
• Свакако да постоји одступање од овог начела, нпр. када је у питању јавни интерес, суд по службеној дужности може покренути поступак, нпр. у наследном праву ванпарнични поступак за расправљање заоштавштине покреће се по службеној дужности чим суд сазна да је неко лице умро или проглашено за умрлим.

19. Практични значај диференцијалних начела грађанског права и међусобни однос појединих начела

• На основу диференцијалних начела се одлучује о томе да ли ће се одређено питање третирати као грађанскоправна ствар. Од те квалификације зависи:

1. који државни орган ће бити надлежан за конкретно питање (суд или орган управе)
2. да ли се питање решавати у кривичном или грађанском судском поступку (ванпарничном, парничном, извршном)
3. да ли у грађанском праву постоји правна празнина и да ли се она може отклонити по правилима која важе у грађанском праву

• Диференцијална начела се не примењују кумулативно (заједно, збројено), већ селективно. Свака правна норма је заснована на комбинацији начела за коју се определила законодавна власт. Уколико норма омогућава пренос права и обавеза са једног на друго лице или да је прописана санкција ради постизања реститутивних ефеката, онда можемо бити сигурни да је у питању грађанскоправна ствар, јер таква обележја могу имати само грађанскоправне норме.
• Уколико имамо правну празнину, суд не може одбити да суди уколико се одређено питање може подвести под диференцијална начела грађанског права, тј. ако се може третирати као грађанскоправна ствар.
• Већина начела проистиче из истог система вредности, те она у крајној линији воде истом циљу. Можемо закључити да због тога, она чине једну складну и непротивречну целину:

1. Координација начела подразумева да нечела често проистичу једна из других или се надовезују и узајамно допуњују, међутим свакако да та хармонија није потпуна и константна
2. Конкуренција начела подразумева да долази до питања које се начело треба применити, нпр, да ли треба правни однос уредити према начелу еквивалентности или према начелу аутономије воље
3. Колизија подразумева да су начела у сукобу, нпр. да су два начела битна за конкретан случај, али противрече један другом, тј. оваква ситуација нам се јавља између начела правичности и начела правне сигурности, те тада треба да одредимо којем начелу и до које мере треба дати предност и то ћемо постићи одмеравањем интереса, јер иза сваког начела постоји одређен интерес, али на самом крају начела морају бити доведена у однос координације, тј. морају бити усаглашени

• Избор и усаглашавање релевантних начела врше органи законодавне власти приликом доношења прописа, те сличну улогу могу имати и судови уколико се јави правна празнина или потреба да се тумачи непрецизна правна норма.