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FILOSOFIA DEL DIRITTO
Giusnaturalismo : è la concezione che prevale fino al Settecento, e concepisce il diritto come complesso di norme che sono per natura preordinate all’uomo. Si pone il problema del rapporto tra le leggi e le norme che l’uomo trova dentro di se. Troviamo una distanzio in e forme di giusnaturalismo :
- G.volontaristico : postulato secondo Sofocle , sostiene che al di sopra delle leggi
positive umane ci siano lei non scritte, dettate da una volontà divina. Esempio l’Antigone dove troviamo un conflitto tra leggi scritte non scritte.
- G. Razionalistico : secondo Ippia , sofista , considera il diritto naturale come
l’insieme dei principi di ragione , natura essenziale dell’uomo.
- G. Naturalistico : rappresentato da Callicle prevede la legge di natura con
l’istinto comune a tutti gli esseri animati. Quanto agli uomini : 1) esiste una superiorità per natura che è riservata solo ad alcuni uomini che sono quindi i migliori e i più forti 2) ad essa gli uomini per natura più deboli oppongono le leggi (umane), finalizzate a neutralizzare questa superiorità naturale, e per questo sono ingiuste Sviluppi del giusnaturalismo nel pensiero greco-romani : Secondo gli Stoici l’universo è animato da un principio assoluto, razionale e divino insieme: il logos che pervade e muove la materia, immedesimandosi in essa. In questa visione il diritto viene concepito come parte dell’ordine universale, come principio insieme divino, razionale e naturale, dal quale devono scaturire le leggi positive che quindi devono essere opera dei saggi. Questo tipo di giusnaturalismo ebbe molto successo a Roma e fu divulgato da cicerone ( De Legibus ) : Il diritto infatti non nasce dalle leggi positive: se a fondare il diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare, commettere adulterio qualora queste azioni venissero approvate dal voto o dal decreto di un legislatore. Se non vi fosse una norma naturale non si potrebbe distinguere una legge buona da una legge cattiva. LEZIONE 2 1)Giusnaturalismo e pensiero cristiano: l'estendersi del cristianesimo favorì l'assimilazione da parte cristiana della cultura greco-romana. Al cristianesimo delle origini l'idea di diritto è del tutto estranea, infatti, sia nel vecchio che nel nuovo testamento non appare la parola "giustizia". Il pensiero cristiano oscilla tra due tendenze:
- Diritto naturale in senso volontaristico come insieme di norme stabilite da un provvidenza divina.
- Diritto naturale in senso razionalistico come insieme di norme connaturate all'uomo. 2)Il Giusnaturalismo nel Medioevo e la sistemazione tomistica: Destinato a sgretolarsi per la diffusione della riforma protestante, guerre di religione e separazione tra chiesa e stato. A partire dal IX secolo, cominciarono a fiorire le scuole teologiche e filosofiche, che dettero il nome alla Scolastica, i pensatori medievali si trovarono ancora di fronte al dilemma posto da S. Agostino.
Nella Scolastica si possono individuare due correnti:
- intellettualismi : di ispirazione aristotelica, che rivendica alla ragione una sua sfera e identifica la legge naturale con la ragione.( g. Razionalista )
- antintellettualista: di orientamento volontaristica e identifica il diritto naturale con la volontà di Dio. Tommaso D'Aquino al quale si deve l'opera di chiarificazione e sistematizzazione della dottrina giusnaturalistica medievale ,con la SummaTheologiae , distingue la Lex Divina, la Lex Aeterna, Lex Naturalis e la Lex Humana.
- Lex Divina: è la legge rivelata da Dio, e come tale superiore a tutte.
- Lex Aeterna: è la ragione stessa di Dio, sovrano della comunità dell'universo e legislatore di essa. Tutte le cose soggette alla provvidenza di Dio sono regolate dalla legge eterna, quindi anche le creature razionali "questa partecipazione delle creature razionali alla legge eterna si chiama:
- Legge Naturale: quest'ultima non è una copia imperfetta della Legge Eterna ma una parte di essa. Quindi è quella parte della Lex Aeterna che guida l'uomo nel perseguimento dei suoi fini terreni, che grazie a questa assume il criterio della moralità.
- Lex Humana : è il diritto positivo, istituito dal uomo perchè con la forza ed il timore egli si astenga dal male. Il diritto positivo nasce da una volontà comune e gli uomini devono accordarsi affinchè questa legge sia espressione della legge divina e se fosse diversa non sarebbe legge. Quindi S.Tommaso riesce a mettere in ordine il diritto naturale. Egli mette su due pieni quello delle fede e quello della ragione, rinasce quindi alla legge divina un carattere e fine che la pongo su un piano di superiorità , ma attribuisce alla legge naturale una sua legittimità che le deriva dall’essere posta dalla ragione.( S.paolo aveva negato valore al diritto perché negava valore alla natura e alla ragione contrapponendo la grazie e la feed ; I padri della chiesa avevano rivalutato il diritto e la ragione cadendo però in gravi contraddizioni , portate alla luce da S.Agostino che era ritornato a svalutare la natura. E la ragione e quindi anche il diritto). In contrapposizione troviamo Guglielmo da Occan il quale, anche secondo lui il diritto naturale è dettato dalla retta ragione, ma questa ragione è lo strumento con cui Dio rende nota all'uomo la propria volontà. Ma l'ordine medievale è destinato a sgretolarsi col difforndersi della Riforma protestante, le guerre di religione e la separazione tra Chiesa e Stato. Gli Stati cominciano a moltiplicarsi e a reclamare autonomia – dando a se stessi le proprie leggi.
- l Giusnaturalismo nell'età moderna: nel dilagare della crisi si guarda proprio al giusnaturalismo, soprattutto di matrice razionalista, per trovare norme «naturali» e «universali», in grado di ricostituire un ordine europeo. Il Medioevo era caratterizzato da una fondamentale unità la quale andò a sgretolarsi dopo la Riforma protestante. Prima della Riforma i rapporti internazionali erano trattati da esponenti della Seconda Scolastica e in particolare da quella spagnola( Franciso de Vitoria ), dopo la Riforma al tempo delle guerre di religione non era certo la teologia a poter fornire un fondamento anorme accettabili da parte dei contendenti.
tipo assoluto dove gli individui si spogliano dei loro diritti a favore del sovrano, il cui potere non ha limite. lo Stato è il Grande Leviatano.
- JOHN LOCKE: nei Due trattai sul governo, parte anch'egli da un'idea di Stato di
natura dove gli uomini sono liberi, uguali e indipendenti e sottoposti alle leggi che la natura razionale detta loro. Tuttavia, tale stato è precario perchè non tutti riconoscono le leggi di natura come vincolanti, e questa rende necessaria l'organizzazione politica all'interno dello stato con all'interno delle leggi fisse, accolte da tutti e con giudici imparziali. Attraverso il contratto sociale gli uomini costituiscono lo stato, che deve garantire agli individui quei diritti che essi avevano nello stato di natura. Tra questi diritti, Locke pone anche il diritto di proprietà ,che include anche la vita e la libertà. Se lo stato non persegue i fini per cui è stato istituito, smette di garantire la sopravvivenza e i diritti soggettivi degli individui, l’autorità può essere deposta e questo equivale a un ritorno dello stato di natura o costruire un nuovo patto sociale. Per Locke, la società politica deve essere costruita sulla base dei diritti soggettivi innati prescritti dal diritto naturale, ossia sulla tutela : della propria persona ; della propria salute e incolumità, della proprietà privata ; della libertà di coscienze e della tolleranza ed uguaglianza naturale.( questa teoria è alla base della Bill of Rights del 1689) Nel '700: Una delle figure importanti fu Immanuel Kant che si propone lo studio dei principi razionali a priori della condotta umana. Principio fondamentale dell'etica Kantiana è che è buono soltanto ciò che è determinato dalla necessità di obbedire a un dovere. La legislazione morale, quindi, è fine a se stessa e ordina l'azione solo perchè conduce al bene ed è obbedita solo per questo motivo--> La legislazione giuridica è del tutto differente perchè ammette anche un impulso diverso dall'idea del dovere in se stesso. Distinzione tra Morale e Legge:
- La morale è ordinata da imperativi categorici che comandano una certa condotta
rispondendo a un dovere per se stesso, la legge morale riguarda le azioni interiori.
- La legge invece consta di imperativi ipotetici, cioè di quegli imperartivi che
guidano azioni finalizzate a un raggiungimento di un fine ,la legge giuridica si riferisce ad azioni esterne in un contesto di intersoggettività. Kant il diritto lo intende come una legge giuridica ovvero un'insieme di condizioni per le quali l'arbitrio di ognuno può concordarsi con l'arbitrio degli altri secondo una legge universale di libertà, ovvero il fine al quale il diritto è ordinato dalla ragione e rappresenta l'unico diritto innato. Parlando invece di stato di diritto nell’etica kantiana , lo Stato è visto come uno strumento per assicurare agli individui il godimento della libertà, esso nasce da una necessità assoluta razionale che è quella della tutela della libertà che impone all'uomo di uscire dallo stato di natura ed entrare nello stato giuridico. Lo stato deve costruire con altri Stati una società universale, il cui diritto possa portare alla pace. Durante il ‘700, l’ideale giusnaturalistico di un diritto conforme alla ragione si precisa in modo sempre più radicale e ispira ovunque progetti di riforma, volti a rimuovere residui di dottrine e di istituzioni superati, a razionalizzare la legislazione e ad affermare i principi di libertà e tolleranza.
È l’epoca dell’affermazione dell’Illuminismo. Dalla Germania (con Kant), all’Italia (con Beccaria, i fratelli Verri, ecc.), alla Francia : il giusnaturalismo di matrice razionalistica sfocia nell’ideologia illuministica e nelle rivoluzioni:
- 1789 —> rivoluzione francese: Rosseau: nella sua dottrina sostiene: Stato di natura(sentimento della libertà), L'irruzione della proprietà privata(e l'uscita dello stato di natura), Contratto sociale(volto a recuperare la libertà sociale), Volontà generale(come interesse comune e fondamento della legge dello Stato). Nasce anche la Dichiarazione dei diritti dell'uomo che rappresentava una condanna senza appello della monarchia assoluta e della società degli ordini. Il testo si ispirò alla prima parte della «Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d'America» del 1776, dedicata ai diritti dell'uomo di ispirazione liberale e illuministica e alla legittimità della rivoluzione. OTTOCENTO : (età delle codificazioni --> Giuspositivismo fino alla teoria generale del diritto )
- TRASFORMAZIONI DEL GIUSNATURALISMO SUL FRINTEFILOSOFICO: Il Giusnaturalismo razionalistico di Kant sfocia nell'idealismo della scuola di Jena ( Fichte, Schelling , Hegel) dove la realtà viene identificata col pensiero e quindi ridotta a razionalità. L'idealismo conduce all'affermazione dello stato etico ,per cui nello stato e nella sua legge si realizza l’idea, il principio assoluto che supera l'essere del singolo individuo e dei suoi diritti----> quindi ne deriva che :
- il diritto naturale sfocia nella legge dello stato.
- la legge dello stato e il diritto naturale del singolo individuo coincidono.
- TRASFORMAZIONI POLITICHE: si avviano progetti di codificazioni. Il diritto si consolida come diritto positivo, con la convinzione che il diritto naturale abbia ormai trovato compimento, quindi, non vi è più contrapposizione tra diritto e legge perchè esiste un diritto unico ovvero quello positivo (volontà dello stato).
- CRITICHE, DEL GIUSNATURALISMO DA PARTE DEI GIURISTI: (il problema è ciò che si intende come "diritto") l diritto naturale:
- non ha un apparato adibito all'apparato della forza in caso di violazioni delle
norme ( diritto disarmato)
- non sa provvedere alla conservazione della vita associata, infatti c’è la
necessità da parte dei giusnaturalisti di un contratto sociale e l'uscita dallo stato di natura.
- non è necessario ai rapporti internazionali perchè gli stati convengono un diritto
internazionale ad hoc.
- non serve a colmare le lacune del diritto positivo perchè i giuristi creano un
sistema dottrinario per cui i casi specifici possono essere trattati da casi internazionali.
- CRITICHE, DEL GIUSNATURALISMO DA PARTE DI FILISOFI( il problema è ciò che si intende per "naturale") Tenendo come fondamento generale e universale il concetto di natura ne derivano:
massima felicità del più gran numero di persone. La legge deve essere formalizzata nel codice, deve garantire sistematicità, chiarezza e certezza. Nonostante J. Bentham non ci furono codificazioni in Inghilterra.
- NEL CORSO DELL'OTTOCENTO SI SVILUPPA PIENAMENTE IL POSITIVISMO GIURIDICO:
- Il diritto positivo è l'unica forma di diritto utile al governo di uno stato.
- il codice è fonte e principale espressione della legge, garanzia di certezza.
- la scienza giuridica quale scienza specialistica, finalizzata a ordinare razionalmente l’ amministrazione della vita pubblica, comportamenti individuali e modalità di controllo, nonchè a formare una classe di giuristi a un sapere tecnico. Quindi, con questa forma di diritto, vi sono dei vantaggi come: certezza del diritto, controllo della legge e controllo del potere.
- POSITIVISMO GIURIDICO IN FRANCIA: In Francia, la scienza giuridica diventa dominio della Scuola dell’Esegesi. La «scuola dell’esegesi» pratica un metodo esegetico che, nel privilegiare rigidamente l’interpretazione logico – grammaticale dei singoli enunciati normativi, venera in modo feticistico i testi di legge, di per sé considerati sempre sufficienti a prevedere e regolare tutti i casi possibili dell’esperienza concreta del diritto (mito della completezza)
- POSITIVISMO GIURIDICO IN INGHILTERRA\USA:
In Inghilterra le scienza giuridica si evolve nell Jurisprudence. L'oggetto della teorie del diritto di Austin(primo professore nella scuola di Jurispruence e nella università di Londra), è il diritto positivo: cosi chiamato senza ulteriori qualificazioni e, in senso stretto, posto da superiori a inferiori politici. Quindi vi è una sistematizzazione di norme nella common law, ovvero quelle derivate principalmente nella decisione dei giudici. Il formalismo americano trova la sua massima espressione nel case method, è il metodo che fornisce una selezione predisposta di casi importanti a cui viene attribuito un carattere normativo. Nel case method il formalismo è dato dalla logica impressa in questa selezione che ne fa appunto una serie di casi “chiusa” e “coerente” al suo interno. L’ESITO È UN SISTEMA DI REGOLE FISSE E TRA LORO COERENTI – indipendente da valori. In un sistema di common law dove non esistono codici, le leggi dello Stato valgono solo come principi, le decisioni dei giudici si basano sulla regola fondamentale della VINCOLATIVITA’ DEL PRECEDENTE (il c.d. stare decisis), il problema è fornire al giudice la possibilità di individuare il precedente corretto.
- POSITIVISMO GIURIDICO IN GERMANIA: In Germania la scienza giuridica si traduce nella "dogmatica giuridica" che si fonda sul dogma della validità. Quindi, le norme sono valide perchè sono norme, la dogmatica giuridica, si occupa quindi di elaborare concetti giuridici sulla base di norme che si ritengono valide soltanto perchè esistono in quanto tali ---> sono valide le norme e i concetti giuridici che vengono posti in essere attraverso un metodo scientifico che prevede che: I concetti e le norme devono essere posti sulla base di norme dell'ordinamento ad essi preesistenti, e secondo procedure corrette stabilite anch’esse dall’ordinamento —> il carattere della validità discende dal fatto che le norme sono parte o diventano parte dell'ordinamento.
La dogmatica giuridica sviluppa una tecnica ulteriore : la Giurisprudenza dei concetti che serve ad accorpare leggi e istituti in concetti generali : rintracciare nelle norme preesistenti e in quelle di nuova concezione elementi concettuali comuni in modo da ricondurre le varie disposizioni nel solco di un'antica ratio --> Ratio legis. Esempio il negozio giuridico La Giurisprudenza di concetti diventa dominio esclusivo della Scuola Delle Pandette che elabora una nuova dottrina del diritto e lavora costantemente alla sistematizzazione del diritto positivo al suo interno. La teoria generale del diritto rappresenta l'espressione più elaborata e ambiziosa della giurisprudenza dei concetti:
- Astrazione assoluto dal mondo dei fatti : il diritto deve escludere dalla propria
considerazione e valutazione qualsiasi elemento proveniente dall'esterno e estranee al diritto proveniente dalla realtà sociale, e quindi il diritto deve rifarsi ai concetti della ratio legis che li governa.
- Chiusura all’esterno
- la credenza nella validità delle norme soltanto in quanto validamente poste o
validamente sistematizzate. Significato di dogma : 1) principio assoluto e verità indiscutibile 2) verità contenuto nelle fonti della rivelazione divina 3) principio che si accoglie per vero o per giusto, senza esame critico o discussione. La teoria generale del diritto nasce in questo contesto proprio in Germania: l'atto di nascita è presente nell'articolo del 1874 del giurista tedesco Adolf Merkel dal titolo " rapporto tra filosofia del diritto e scienza positiva del diritto che può essere considerato il manifesto del positivismo giuridico ---> Non c'è filosofia del diritto se no nel diritto positivo LEZIONE3: LA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO: La teoria generale del diritto nasce in Germania ed è individuata nell’articolo del 1874 del giurista tedesco Adolf Merkel dal titolo “sul rapporto tra filosofia del diritto e scienza positiva del diritto ( manifesto del positivismo giuridico),secondo la tesi che la filosofia del diritto e la teoria generale del diritto coincidono.
- Hans Kelsen : secondo il quale la dottrina pura del diritto è una dottrina del diritto
positivo e non un’esposizione o un’interpretazione di un ordinamento giuridico. Per mezzo della comparazione di tutti i fenomeni che vanno sotto il nome di diritto, essa cerca di scoprire la natura del diritto stesso, di determinare la sua struttura e le sue forme tipiche indipendentemente dal contenuto variabile che presenta in epoche diverse e fra diversi popoli. in questo modo essa cerca di determinare i principi fondamentali nei quali può essere compreso qualsiasi ordinamento giuridico.il suo fine unico è quello di conoscere il suo oggetto e risponde alla domanda “che cosa è il diritto?” La dottrina pura del diritto “pura” si definisce così perché non più unita con questioni esterne al diritto come : - particolarismo ( osserva l’ordinamento in generale e non più ai fatti particolari); storia ( osserva l’ordinamento giuridico indipendentemente dal contesto giuridico); diversità culturali( riporta gli eventuali ordinamenti giuridici diversi a principi fondamentali validi universalmente);
bilancia pari in quanto rappresenta l’uniformità di giudizio e il principio secondo il quale ognuno deve avere il proprio. La benda rappresenta l’imparzialità, in quanto la giustizia è cieca e non guarda in faccia a nessuno e la spada rappresenta la forza nel comminare le pene. La donna è impassibile in quanto sta a rappresentare la ragione senza passione. Secondo la nostra concezione la giustizia trova immagine nella dea romana Diche, o in Nemesi per quanto riguarda la raffigurazione greca. Esistono due tipologie differenti di giustizia : 1) vendicativa ( nemesi) 2) giuridica (diche), giustizia esercita in tribunale. In entrambi i casi la giustizia è bendata perché deve compire il suo compito a prescindere dalle differenze sociali e particolari di qualsiasi soggetto e deve imporre una pena che vada al di là dei preconcetti della società. La dea regge ,anche, nella mano sinistra, una bilancia a due braccia , che generalmente sostiene un cuore su un piatto e una piuma sull’altro ( rappresentazione egizia) , dove si prendeva che il cuore dovesse essere più leggero di una piuma per poter ammettere l’anima nell’aldilà. In alcune immagini nella bilancia c’è la presenza del denaro che sta a rafiguare che in quel caso non c’è stata giustizia , ma corruzione da chi esercita questo potere. La spada indica , solitamente, l’afflizione della pena, la giustizia è comunemente rappresentata come una donna robusta per sottolineare il fatto che la giustizia è solida.
- Egizi-Ma-at: Dea della giustizia dell’ordine universale. Rito della pesatura del cuore: il cuore del defunto ,per essere degno della beatitudine eterna, deve risultare più leggere di una piuma di struzzo. Greci la giustizia si rivela nell’oracolo. Dea Themis la quale è vicina a Zeus, presiede all’ordine universale, ai giuramenti e alla giustizia. Dike, la giustizia come divinità. Atena. Roma si propone il culto della Dea Astrea. Aequitas, è rappresentata come una figura femminile stante con un lungo vestito ed una bilancia nella mano destra. L’altra mano a volte è aperta, a volte ha altri attributi come una bilancia, un ramo di palma, il corno dell’abbondanza. Medioevo l’idea della giustizia converge nell’ Aequitas, è l’inclinazione dell’uomo verso una giustizia ideale istillata nella volontà divina, è una giustizia naturale perché fa parte di ogni uomo ma viene da Dio al fine di considerare una giusta relazione fra gli uomini, bisogna riconoscerla ma è diversa dalla legge del sovrano; la sua funzione è temperare la legge del sovrano affinchè possa:decidere secondo clemenza e umanità, interpretare le proprie leggi avendo riguardo per i valori collettivi e sociali, decidere con razionalità secondo verità e esattezza. Nel corso del tempo, col Rinascimento e andando avanti con la modernità, l’Aequitas confluisce nella giustizia che sarà raffigurata con una donna laica, che terrà la bilancia in una mano e nell’altra la spada. La bilancia diventerà sempre più sbilanciata e sempre più apparirà alla fine del ‘400 anche l’attributo della benda che nasce come simbolo di equanimità ma successivamente assume il significato di “cieca”.
LEZIONE5:
TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE:
Dalla metà dell ‘800 fino alla metà del ‘900. Posizioni critiche rispetto al formalismo crescente del Giuspositivismo, i paesi più interessati a questo movimento sono: Germania, Francia, Stati Uniti, Paesi Scandinavi.
- In Germania troviamo la Rivolta contro il formalismo concettuale. Uno dei maggiori esponenti fu Rudolf Von Jhering( OPERE : la lotta per il diritto 1872; faceto e serio di giurisprudenza 1884; lo scopo del diritto 1886) il quale afferma:
- che il diritto si forma e si sviluppa nella lotta per la difesa del diritto violato contro l’arbitrio e l’illegalità;
- L’uomo che difende il suo diritto difende a un tempo la legge e nella legge difende insieme l’indispensabile ordinamento della scioglievolezza. Lo scopo del diritto il diritto nasce dallo scopo, ovvero dall’interesse del singolo,singolo, da un motivo pratico che il diritto deve realizzare , gli scopi dei singoli sono le necessità che devono essere soddisfatte finchè la società riesca a sopravvivere. Quindi, il diritto deve rispondere a queste necessità per garantire la sopravvivenza della società, coordinando i vari interessi e avvalendosi del potere coercitivo dello Stato. Dalla critica di R.von Jhering ,prendono vita due correnti del pensiero antiformalistico:
- da un lato "La giurisprudenza degli interessi” --> Philip Heck e Max Von Rumelin;
- dall'altro "Il movimento per il diritto libero” --> Julius H. Von Kirchmann, Eugen
Ehrlich e Hermann Kantorowicz.
- LA GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI : lo scopo ultimo della scienza giudica e dell’attività dei giudici è l'appagamento dei bisogni della vita, dei desideri e delle tendenze appetitive esistenti nella comunità giuridica, sia materiali, sia ideali. Le leggi devono essere la risultante degli interessi di carattere materiale ,nazionale ,religioso ed etico che in ogni comunità giuridica si affrontano e lottano per essere riconosciuti.
- MOVIMENTO DEL DIRITTO LIBERO :
- Julius H. Von Kirchman “il sano buon senso contro le penose escogitazioni”, la mancanza di valore della giurisprudenza come scienza (1948): Secondo il filosofo il diritto non è la legge positiva rigida e schematica,Così come vive nel popolo e viene attuato da ognuno nella propria cerchia, il diritto è autonomo, libero e indipendente dalla scienza giuridica. Il diritto non consiste soltanto in un sapere ma anche in un sentire, quindi, non ha la sede solamente nella mente ma anche nel cuore degli uomini.
- Hermann Kantorowicz, opera “la lotta per la scienza del diritto” (1906): formula il
programma del movimento per il diritto libero fondando sulla tesi principale che il diritto vive indipendente dal diritto dello Stato, anzi è il terreno da cui nasce il diritto dello Stato. Inoltre afferma anche che il diritto libero è un concetto diverso dal diritto naturale, poichè è mutato dall'esperienza storica. Ha le sue radici nella cultura per questo riconosce la propria transitorietà, la propria relatività. Nel 1911 affronta il problema della definizione della sociologia del diritto in contrasto alla
pisicologica del diritto, a partire dalle norme che si configurano nei comportamenti e nelle relazioni umane.
- Stati Uniti --> il realismo americano (1860-1960):
- John Dewey(1859-1952) fu contro l'analytical jurisprudence , secondo lui l'elaborazione e la valutazione del diritto risiedono nell'esperienza, quindi, la vita del diritto non è la logica ma l'esperienza: è impossibile studiare, comprendere il diritto indipendentemente dalla realtà politica sociale ed economica. Il compito dei legislatori, de giudici e degli operatori giuridici è risolvere i problemi concreti, quindi costoro cominciano con:
- l’analisi dei fatti che rivelano il problema,
- accertano gli interessi in gioco e li trasferiscono in possibili fini,
- il cui perseguimento potrebbe risolvere il problema,
- identificano i mezzi necessari,
- compiono previsoni sulle conseguenze e sugli effetti di quei fini e di qui mezzi,
- pervengono cosi a una scelta dettata da considerazioni essenzialmente fattuali ---> il diritto è lo strumento per compiere tutto ciò.
- N. R. Puond(1870-19649), prof di diritti , presidente della Law School di Harvard:
lui sostiene che i sei punti di lavoro dei giuristi sono diversi: 1) studio dei concreti effetti sociali degli istituti giuridici 2) studio dei mezzi per rendere effettivamente operanti le norme 3) studio sociologo come attività preparatoria della legiferazione 4) studio della metodologia giuridica 5) elaborazione di una storia sociologica del diritto 6) riconoscimento dell'importanza della soluzione ragionevole ed equa dei singoli casi. Mentre la generazione precedente si accontentava di una giustizia astratta delle norme considerate in astratto. Il diritto è una componente della cultura ( law as literature, law as music). Llewellyn, giurista dal 1893 al 1962, individua i punti di partenza del movimento realista: 1) il diritto è un processo in continuo movimento , creato dal giudice ; il diritto è un mezzo per scopi sociali ; la società evolve più velocemente del diritto ; la realtà va osservata empiricamente il più possibile per ciò che è e non per ciò che deve essere ; non ci si deve fidare delle norme e delle categorie giuridiche tradizionale che pretendono di descrivere la realtà ; ne delle decisioni giudiziali che su questa categorie si appoggiano ; le questioni particolari devono essere osservate in modo più individualizzante ; ogni legge va valutata alla base dei reali effetti della sua efficacia; i problemi giuridici dovrebbero essere affrontati in modo programmatico e continuano secondo le linee indicate. FORMALIMSO , caratteristiche : completezza e carenza dell’ordinamento ; certezza; generalità , universalità, astrattezza delle norme ; il metodo imperativo per comprendere il significato della legge deducendolo dal sistema , come dal sistema vanno dedotte le soluzioni corrette per i casi concreti. ANTIFORMALISMO, cosa rivendicano : Priamo dell’espereinza ( il diritto non è come un sistema) ; primato dell’uomo , dato che il diritto è uno strumento dell’uomo ; pluralismo giuridico e delle fonti del diritto; particolari delle situazioni ; osservazione sociologica - empirica a casi concreti.
LEZIONE6:
NICHILISMO GIURIDICO:
Natalino Irti --> secondo lui il nichilismo giuridico esprime:
- la modernità giuridica,
- lo sradicamento del diritto positivo dalla tradizione e dell'adesione spontanea
- l'assenza di fondamento
- razionalità tecnica
- l'indifferenza contenutistica che corrisponde al formalismo delle procedure
- il disancoraggio della realtà
- l'ossessiva e indefinita produzione di norme
- la solitudine dell’io
- la coincidenza tra nichilismo del mercato e il nichilismo del diritto. Questo pensiero fu criticato da Paolo Grossi secondo il quale attraverso la sociologia riusciamo a individuare il diritto come fenomeno della società umana e quindi tornare a individuare l'essenza del diritto nella sua funzione di tutela del legame sociale.
- Dallo status al contratto - Maine (1822/1888) professore di diritto civile a Cambridge fu tra i primi giuristi inglesi che insegnarono diritto romano nella facoltà di legge. con il suo "ancient law" trattò l'evoluzione del diritto. Egli è considerato tra i fondatori dell'antropologia e della sociologia giuridiche. Le sue posizioni hanno costituito un imprescindibile punto di riferimento. Lo scopo degli studi di Maine era dimostrare che alcuni istituti giuridici considerati "naturali" erano frutto di un'evoluzione storica che andava ricostruita scientificamente. Bisognava respingere le teorie, che come quelle del diritto naturale e del contratto sociale non fossero suscettibili di verifica, veniva così introdotta la conoscenza esatta fondata sull'osservazione e volta alla formulazione di leggi. Le due direttrici principali nella ricerca di Maine furono: 1) la "Teoria patriarcale”: ovvero che nella società patriarcale, quindi il modello originario di società sia stato ‘patriarcale’: non un’aggregazione di individui ma di famiglie. In questo tipo di società il diritto è limitato a regolamentazioni di carattere generale, lasciando alle famiglie la libertà di regolare la convivenza. L’esempio che utilizza main è quello sulla società dei ciclopi , tratto dall’odissea libro nove verso 109-15. Man mano che la società prende il sopravvento, la sfera domestica si restringe e alla famiglia viene sostituito sistematicamente l’individuo, come unità di riferimento di un diritto che è prevalentemente quello civile.
- “La legge di progresso": 1) nella prima fase, ovvero nell'infanzia dell'uomo, il diritto è manifestazione divina ed è custodito dal re sacerdote, il diritto non è una consuetudine ma un’abitudine 2)Nella seconda fase, un gruppo di oligarchi si fa custode delle consuetudini monopolizzando la conoscenza e l'uso del diritto 3)Nella terza fase, quella dei codici, quando le leggi diventano note a tutti e non sono più riservate a una cerchia ristretta non è più un diritto spontaneo ma frutto deliberato della volontà umana. Man mano che si impone la società e il suo diritto, prende il posto del legame familiare di sangue il contratto. Quindi, si passa dallo Status che indica le condizioni personali che riguardano il soggetto in quanto membro della famiglia poichè è l'appartenenza al gruppo a fornirgli una posizione giuridica, a un Contratto che esprime la capacità del soggetto come individuo autonomo di
Egli sostiene che la società ci appare ordinata grazie a un: ordine sociale che regge non soltanto sull'interesse o sulla paura ma anche su usi, costumi e norme morali ed à dato anche dalla condivisione dei valori. Questo ordine è una condizione della interdipendenza di tutte le parti di una società, dove gli elementi sono tendenzialmente in equilibrio. L’ ordine sociale si fonda sull’integrazione : L’integrazione sociale prova l'esistenza di un legame sociale che è la solidarietà, questa spiega la nostra condizione di reciproca interdipendenza ed è per questo che risponde alla domanda. L'ordine sociale ,l'integrazione sono condizioni che si impongono dall'esterno alla volontà dell'individuo che non ha volontà ne giudizio autonomi, come le convenzioni sociali e i condizionamenti sociali, quindi, vi è un problema dell'autonomia individuale. È presente un forte legame della società con il diritto, che è il simbolo visibile della:
- solidarietà sociale --> solidarietà meccanica( prevalenza di sanzioni repressive ;
prevalenza di diritto penale ; solidarietà meccanica : società di tipo stazionario): diritto penale e conoscenza collettiva, quindi, non bisogna dire che un atto urta la coscienza comune perche è criminale, ma che è criminale perchè urta la coscienza comune.
- Solidarietà organica--> ( prevalenze di sanzioni restitutive ; prevalenza del diritto
civile ; solidarietà organica ; società di tipo progressivo ) diritto civile e coscienza individuale. Questa solidarietà somiglia a quella che osserviamo negli animali superiori. Ogni loro organo ha infatti la sua fisionomia specifica e la sua autonomia, tuttavia l'unità dell'organismo è tanto maggiore quanto più accentuata è l'individuazione delle parti, quindi la definiamo organica quella solidarietà dovuta alla divisione del lavoro. Le parole chiave della società moderna e contemporanea sono: sistema, complessità, differenziazione.
- Max Weber- punto di vista dell’individuo- (1864-1920):
Egli si laurea in Giurisprudenza nel 1886 a Berlino, studia in particolare diritto commerciale e storia antica. Diventa professore di economia politica. Nel 1903 assume la direzione dell'Archivio delle scienze sociali e politica sociale, nel 1918 assunse anche ruoli politici significativi. 1919 insegna sociologia a Monaco ed è parte della società di sociologia tedesca diretta da Tonnies.
- Opere principali : “Storia agraria romana nel suo significato per il diritto pubblico e privato”(1891) ; “L’etica protestante e lo spirito del capitalismo”(1904) ; “Il metodo delle scienze storico-sociali” (1904-1917); “La scienza come professione”(1919); “La politica come professione”(1919); “Sociologia delle religioni”(1920-21) ; “economia e società” (1922 , postumo). Sociologia come scienza dell'uomo: per ricondurre la sociologia tra le scienze dello spirito, e farne una scienza che studia il mondo umano come prodotto dell'esperienza storica e culturale. Il mondo umano è inteso come il prodotto dell’esperienza storica e culturale. Quindi, la sociologia è una scienza volta a comprendere il senso che muove l'azione dell'individuo a partire dal significato che l'individuo da alle proprie azioni,si tratta dell'agire dell'individuo orientato socialmente, ovvero un agire che trae il proprio senso da un contesto di interazione. Possiamo intendere che l'agire sociale è strettamente connesso alla relazione sociale, secondo Weber l'agire umano
acquista rilevanza storioco-culturale soltanto se inserito nelle relazioni di senso che stabiliscono nella convivenza. Queste relazioni sono quelle sociali. Dalle relazioni di senso, discendono anche prevedibilità delle reazioni e aspettative reciproche. Possiamo dire che la società non è quella generica dell'esistenza degli uomini in società, ma si connette alle relazioni di senso che si stabiliscono nell’interazione, quindi, l'agire sociale diventa un ulteriore modo per osservare la società dell'esistenza umana a partire dalla dimensione individuale e il senso che orienta l'azione del soggetto può discendere da: rappresentazioni, proiezioni e motivazioni. A seconda del tipo di relazione e del contesto delle aspettative reciproche l'agire sociale viene orientato dai soggetti agenti sulla base di motivi che spingono ad agire e su questa base Weber distingue quattro diversi "Tipi ideali dell'agire sociale": razionale (orientato allo scopo, orientato al valore),irrazionale(tradizionale ,affettivo). Quindi sulla base dell'agire sociale, la comunità è la relazione sociale nella quale la disposizione dell'agire sociale poggia su una comune appartenenza soggettivamente sentita degli individui che ad essa appartiene, l'associazione è la relazione sociale che esiste se e nella misura in cui la disposizione dell'agire sociale poggia su una identità di interessi. Il Punto--> l'agire razionale orientato allo scopo ,l'agire strategico ovvero quello di predisporre mezzi adatti al raggiungimento dello scopo è il tipo di agire che più si afferma con l'avanzare della modernità occidentale, infatti dalla vita comunitaria si passa a una vita sempre più associativa e differenziata, da espressioni dell'agire orientale delle tradizioni dagli affetti e dei valori si passa ad azioni strumentali sempre più orientati alla soddisfazione di interessi particolari. il processo di razionalizzazione è frutto della specializzazione scientifica e della differenziazione tecnica, propria della civiltà occidentale che si riconnette allo sviluppo dell'economia di mercato. Anche il diritto e il potere sono interessati al processo di razionalizzazione: è importante un apparato dotato di forza che possa garantire gli interessi. processo di razionalizzazione del diritto :
- Materiale e irrazionale fondato sull'arbitrio del legislatore.
- materiale e razionale con riferimento a un libro sacro o alla tradizione.
- formale e irrazionale basato sulla rivelazione o sul ricorso a oracoli.
- formale e irrazionale fondato sui precedenti e con riferimento a norme statuite e
codificate, sulla base del pensiero giuridico. Il tipo ideale di diritto che caratterizza la modernità e il tipo formale e irrazionale perché ha forma scritta, si è formalizzato in un sistema che ha struttura e delle funzioni, è garantito da un apparato coercitivo che assicura l'osservazione delle norme ,legittimato dall'esterno. Il culmine del processo di razionalizzazione è la burocrazia, una gabbia d'acciaio.
