Derecho Penal en el Estado de Derecho: Principios, Delitos y Causas de Justificación, Summaries of Land Law

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MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Fundamentos del Derecho Penal

y Teoría del Delito

De conformidad con la Ley 14 de 2007, que adopta el Código Penal de Panamá

© 2020 Naciones Unidas

La presente publicación ha sido elaborada dentro del marco del proyecto “Consolidación de la Reforma Procesal Penal en Panamá (PANZ41)”, financiado por el Órgano Judicial de Panamá e implementado por la Oficina Regional para Centroamérica y el Caribe de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC ROPAN).

El contenido de la misma es responsabilidad de su autor, y en ningún caso debe considerarse que refleja puntos de vista del Órgano Judicial de Panamá, ni de UNODC.

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO 1: EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO

1. Organización social y derecho penal
2. Concepto de derecho penal
3. El derecho penal como ultima ratio a. El Derecho penal mínimo y garantista b. Fragmentariedad c. Subsidiariedad

CAPÍTULO 2: PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

1. Introducción
2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o lesividad
3. Principio de legalidad a. Ley escrita b. Ley expresa c. Ley previa
4. Principio de culpabilidad a. El principio de culpabilidad en el Estado de Derecho b. Responsabilidad subjetiva c. Derecho penal de hecho y derecho penal de autor. El llamado Derecho penal del enemigo d. La exigibilidad como expresión del principio de culpabilidad
5. Principio de proporcionalidad a. La proporcionalidad y el tipo de sanción y sus límites legales b. La proporcionalidad y la determinación judicial de la pena c. La proporcionalidad y la duración efectiva de la pena

Agradecimientos Indice

Se le extiende un especial agradecimiento al Consultor externo encargado de la elaboración de este Manual de Teoría del Delito, Dr. Iván Meini Méndez quien actualmente ejerce como Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Su amplia experiencia y conocimientos han sido invaluables para la creación de este manual, el cual esperamos sea de gran utilidad para los funcionarios judiciales, especialmente en el análisis de los diferentes elementos de la teoría del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, tentativa, autoría y participación.

CAPÍTULO 3: LA NORMA PENAL

1. Prevención y sanción
2. Concepto y contenido de la norma penal
3. Norma penal y motivación
4. Tipos de norma penal
5. Norma penal y precepto penal

CAPÍTULO 4: LA PENA

1. Justificación y sentido de la pena estatal
2. Las teorías de la pena a. Teorías absolutas b. Teorías relativas (i) Prevención especial (ii) Prevención general c. Teorías unificadoras (o mixtas)
3. La pena en la legislación vigente
4. Las medidas de seguridad

CAPÍTULO 5: EL DELITO

1. El concepto de delito
2. Elementos del delito a. Comportamiento b. Tipicidad c. Antijuridicidad d. Culpabilidad e. Punibilidad
3. Tiempo y lugar del delito

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DEL DELITO

SECCIÓN PRIMERA: TIPICIDAD

CAPÍTULO 6: EL COMPORTAMIENTO HUMANO

1. Concepto y función
2. Ausencia de acción
3. Ausencia de acción y actio libera in causa
   4. Acciones de personas jurídicas y responsabilidad penal de las personas jurídicas

CAPÍTULO 7: ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

1. Sujetos
2. La conducta típica
3. Objeto material y objetivo jurídico
4. Elementos descriptivos y valorativos

CAPÍTULO 8: CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

1. Según las modalidades de comportamiento a. Delitos de mera actividad y delitos de resultado b. Tipos activos y tipos omisivos c. Tipos resultativos y tipos de medios determinados d. Tipos de un acto, tipos alternativos y tipos de pluralidad de actos
2. Según el sujeto activo a. Delitos comunes y delitos especiales (propios e impropios) b. Tipos de propia mano c. Tipos de autoría y tipos de participación d. Tipos de dominio y tipos de infracción de un deber
3. Según el bien jurídico y el grado de afectación a. Tipos de lesión y tipos de peligro b. Tipos simples y tipos pluriofensivos
4. Según la forma de consumación a. Delitos instantáneos b. Delitos permanentes c. Delitos de estado

CAPÍTULO 9: EL TIPO PENAL COMISIVO

1. El comportamiento típico a. Riesgo: riesgo permitido y riesgo prohibido b. La determinación del riesgo típico (imputación objetiva del comportamiento) c. Consecuencias
2. Causalidad a. Teoría de la equivalencia de las condiciones 73

1. Introducción
2. Legítimo ejercicio de un derecho a. Presupuesto: la existencia de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico b. Elementos
3. Cumplimiento de un deber
   • Presupuesto: la existencia de un deber legal

CAPÍTULO 15: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (II): LEGÍTIMA DEFENSA

1. Concepto y fundamento
2. Legítima defensa propia y legítima defensa de terceros
3. Presupuesto: agresión ilegítima, actual o inminente
4. Elementos a. Utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión b. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido
5. Presunción de legítima defensa
6. Exceso en la legítima defensa y legítima defensa putativa

CAPÍTULO 16: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (III): ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

1. Concepto y fundamento
2. Presupuesto: la situación de riesgo actual e insuperable de otro modo para bienes jurídicos propios o de terceros (conflicto de bienes) a. Bienes en conflicto b. Características del conflicto de bienes que da lugar al estado de necesidad justificante
3. El comportamiento justificado en el estado de necesidad: el mal producido es menos grave que el evitado
4. Excurso: la colisión de deberes

SECCIÓN TERCERA: CULPABILIDAD

CAPÍTULO 17: LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO

1. La relación entre el injusto penal y la culpabilidad
2. La culpabilidad como reproche penal
3. Estructura de la culpabilidad

CAPÍTULO 18: LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto
2. Presunción de la imputabilidad
3. Causas de inimputabilidad a. Perturbación mental b. Tratamiento de la perturbación mental por causas de embriaguez (i) Inimputabilidad por embriaguez fortuita (ii) Inimputabilidad por embriaguez deliberada. Actio libera in causa c. Inimputabilidad por intoxicación por drogas o estupefacientes
4. Imputabilidad disminuida

CAPÍTULO 19: CONOCIMIENTO POTENCIAL DE LA ILICITUD Y ERROR DE PROHIBICIÓN

1. El conocimiento del derecho y el conocimiento de la prohibición penal
2. La exclusión del conocimiento de la ilicitud: error de prohibición a. Concepto b. Modalidades y tratamiento jurídico

CAPÍTULO 20: EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1. Concepto y ubicación sistemática de la exigibilidad de otra conducta
2. Causas de no exigibilidad otra conducta a. Obediencia debida b. Estado de necesidad exculpante c. Coacción o amenaza grave d. Miedo insuperable

TERCERA PARTE: INTERVENCIÓN DELICTIVA, TENTATIVA Y CONCURSOS

CAPÍTULO 21: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Planteamiento del problema a. Sistemas unitarios (de autor) y sistemas diferenciadores b. La toma de postura del código penal: la diferencia entre autores y partícipes c. La accesoriedad de la participación. Consecuencias
2. Autor a. Concepto b. Tipos de autoría (i) Autoría directa (ii) Coautoría (iii) Autoría mediata
3. Complicidad primaria a. Concepto y características b. La intervención del sujeto no cualificado (extraneus) en delitos especiales c. Momento de la intervención del cómplice necesario d. Sanción
4. Complicidad secundaria a. Concepto y características b. Diferencia entre cómplice primario y cómplice secundaria c. Modalidades y momentos de actuación del cómplice accesorio d. Sanción
5. Instigador a. Concepto b. Comportamiento del instigado c. Momento de la intervención del instigador e. Sanción

CAPÍTULO 22: ETAPAS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO

1. El iter criminis a. Ideación b. Actos preparatorios

c. Inicio de ejecución (tentativa) d. Consumación e. Agotamiento

2. Tentativa a. Concepto b. Fundamento de su punición c. Tentativa acabada y tentativa inacabada d. Restricciones del ámbito de aplicación de la tentativa
3. Desistimiento voluntario a. Concepto b. Modalidades del desistimiento voluntario c. Tratamiento del desistimiento

CAPÍTULO 23: CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES

1. Unidad de acción y pluralidad de acciones
2. Concurso ideal o formal a. Concepto b. Tratamiento legal del concurso ideal
3. Concurso real o material a. Concepto b. Tratamiento legal del concurso real
4. Delito continuado a. Concepto b. Tratamiento legal del delito continuado
5. Concurso aparente de leyes a. Concepto b. Criterios para resolver el concurso de leyes
6. Restricción para los concursos ideal y real

BIBLIOGRAFÍA

La ponderación de libertades (¿cuánta libertad de actuación se restringe para asegurar la libertad de actuación?) no la resuelve la ley penal. Los tipos penales, en muchos casos, solo describen un resultado. Sucede así por ejemplo en el homicidio (art. 131 CP: “quien cause la muerte a otro”), hurto (art. 213 CP: “quien se apodere de una cosa mueble ajena”) y peculado (art. 338 CP: “el servidor público que sustrae de cualquier forma (…) dinero, valores o bienes cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados por razón de su cargo”). En otros casos, como en el delito de competencia desleal, la ley penal describe algunas características del comportamiento prohibido: (art. 283 CP: “quien divulgue informaciones falsas o alteradas sobre un competidor o utilice cualquier método fraudulento para desviar en favor propio o de un tercero la clientela ajena, siempre que cause perjuicio”).

Pero en ningún caso la literalidad de la ley penal identifica y describe con suficiente claridad todas las posibles formas activas y omisivas de cometer un delito. Ello se debe, entres otras razones, a que la ley penal tiene vocación de permanencia en el tiempo, y todos los comportamientos de riesgo desaprobado para el bien jurídico que se realizan durante su vigencia han de poder ser subsumidos en el tipo penal, inclusive los que resultaban inimaginables para el legislador y sus contemporáneos. Dicho con un ejemplo, el delito de homicidio fue creado antes que se descubrieran algunas energías o sustancias cuya manipulación, se conoce ahora, es letal. Así pues, para identificar qué comportamientos se prohíben, o lo que es lo mismo, para conocer qué libertad se restringe, es necesario interpretar teleológicamente la ley penal (Meini Méndez, 2018) .

2. Concepto de derecho penal

En sentido objetivo, el derecho penal es una rama del Ordenamiento jurídico compuesto por principios y reglas que prohíben delitos bajo la amenaza de una sanción y las impone a quienes los realizan. El derecho penal subjetivo o ius puniendi, por su parte, se refiere a la potestad sancionadora del Estado que se proyecta en la creación de delitos y penas, en el juzgamiento y en la imposición de penas y medidas de seguridad. Algunas precisiones son necesarias.

Con respecto al derecho penal objetivo, debe reconocerse que al limitarse a ser una descripción de su ubicación dentro del sistema jurídico y de la forma cómo actúa, esto es, amenazando y sancionando, no consigue

individual y social; (ii) la democracia y separación de poderes como forma de participación ciudadana y forma de gobierno; y; (iii) la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales. Este modelo de organización social, conocido en derecho constitucional y en la teoría del estado como “Estado constitucional de Derecho”, limita el derecho penal a través de una serie de principios (v.gr. legalidad, proporcionalidad, lesividad, culpabilidad, humanidad, etc.) En la medida en que la fuente normativa de los principios que limitan el ius puniendi es la Constitución, así como las leyes, tratados y convenciones internacionales que versan sobre derechos fundamentales, toda actividad estatal, y en particular su actividad sancionadora, debe ceñirse a lo que ellos disponen (control de constitucionalidad y de convencionalidad).

El derecho penal restringe libertades. No solo la de los condenados, a quienes se priva de libertad o restringe otros derechos a consecuencia de la comisión de un delito. La prohibición de realizar delitos que se dirige a los ciudadanos es también una restricción de su libertad de actuación. Ambas son legítimas: la primera por derivarse de una sentencia firme, y la segunda porque la prohibición de comportamientos delictivos es la única manera de evitar la lesión de los bienes jurídicos y garantizar que sus titulares puedan disponer libremente de ellos.

Si se desea proteger la vida o la propiedad privada y evitar los homicidios y hurtos, deberá prohibirse como delitos los comportamientos de riesgo para la vida y para el patrimonio.

Decidir cuánta libertad de actuación es legítimo restringir para garantizar la libertad de actuación del resto, supone una delicada ponderación de las libertades en conflicto sobre la base de los valores constitucionales, que permita argumentar que la prohibición del comportamiento es necesaria e idónea para preservar el bien jurídico tutelado. La idea del contrato social lo explica bien: cedemos al Estado parte de nuestra libertad para que sea administrada en pos del bien común. Lo que se quita a unos se da a otros. Desde este punto de vista, las leyes penales expresan la forma cómo se ha distribuido la libertad en una sociedad. En todo caso, y en tanto se privilegie la libertad, su restricción debe ser la mínima necesaria (derecho penal mínimo). Además, las reglas penales que tipifican los comportamientos prohibidos deben ser aprobadas siguiendo los procedimientos establecidos en la Constitución. Solo así se puede afirmar que son expresión de la dinámica democrática y no impuestas por la fuerza o por el capricho del gobernante.

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO

La diferencia entre el derecho penal y el resto de controles sociales es cuantitativa (Hassemer, 1984, p. 391), pues imprime una intensidad y gravedad adicionales a las sanciones que aplica y ha formalizado, mediante reglas jurídicas, el juzgamiento, la imposición de las sanciones y su ejecución. La naturaleza del derecho penal como mecanismo de control social subsidiario, ha sido reconocida por el legislador en el art. 3 CP, que estipula que “la legislación penal solo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mínima aplicación”.

3. El derecho penal como ultima ratio

a. El Derecho penal mínimo y garantista

De lo dicho en los párrafos anteriores se deduce que el derecho penal es la última razón (ultima ratio) que tiene el Estado constitucional de Derecho para hacer frente a los comportamientos socialmente más disfuncionales que agravian gravemente bienes jurídicos. Así pues, antes de acudir al castigo penal, deben preferirse otros medios de control social menos aflictivos para la libertad de las personas (Arango Durling, 2017, p. 53 ss.; Guerra de Villalaz & Villalaz de Allen, 2013, p. 26; Muñoz Pope, 2003, p. 73). El art. 3 CP que se acaba de invocar instituye el principio de mínima intervención del Derecho penal. Dado que el derecho penal mínimo viene impuesto por la ley, no debe ni puede admitirse ningún modelo político- criminal distinto. Por tanto, cualquier manifestación de la legislación penal que no se condiga con el derecho penal mínimo es, por mandato legal, ilegal. Con esto, sin embargo, no se responde a la pregunta acerca de los presupuestos y las consecuencias del derecho Penal mínimo. En las siguientes líneas se abordan estas materias.

Se ha señalado ya que una sociedad democrática y liberal que se organiza como Estado de Derecho procura siempre los espacios de libertad de actuación más amplios posibles, y que la restricción de la libertad de actuación de las personas que lleva a cabo el derecho penal se legitima solo si es la estrictamente necesaria como para garantizar el derecho que las personas tienen de desarrollarse en libertad. A esta idea, que es la base del Derecho mínimo, debe añadirse ahora otras dos.

Por un lado, si bien la pérdida de libertad es una consecuencia legal por la comisión de un delito, también es verdad que el encierro carcelario restringe

explicar las razones que legitiman la prohibición de delitos ni por qué se prohíben solo ciertos comportamientos y no otros. Una definición formal y objetiva de derecho penal no logra legitimar su existencia. Se sabe que el derecho penal fomenta la convivencia pacífica y libre entre las personas mediante la represión de los más graves ataques a los valores comunes a todas las personas y principios en que se asienta, precisamente, la sociedad. Desde este punto de vista, y aunque la estabilidad social no depende de él, el derecho penal cumple la función de pilar social (Quintero Olivares, 2010, p. 36).

Con respecto al derecho penal subjetivo o ius puniendi, caben dos precisiones. Por un lado, la potestad sancionadora no es una cualidad intrínseca del Estado constitucional de Derecho, ni de ningún otro modelo de estado; es una atribución que le ha sido conferida por las personas en uso de su libertad. Así lo entiende el art. 2 Const., cuando proclama que el Poder Público emana del pueblo y que lo ejerce el Estado conforme a la Constitución, por medio de los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Por otro lado, como atribución conferida que ha de ser ejercida dentro de los márgenes constitucionales, el ius puniendi del Estado constitucional de Derecho sí logra legitimar la intervención penal al orientarla y limitarla a la preservación de los derechos que permiten el libre desarrollo de las personas (bienes jurídicos).

El derecho penal es además una forma de control social. La puesta en valor y tutela de los intereses que el derecho penal procura, forma parte de un sistema más amplio conocido como control social. El control social garantiza el cumplimiento de las expectativas de conducta conforme a las normas que rigen la sociedad. La familia, la educación, el trabajo y hasta la religión, por ejemplo, son medios de control en la medida en que confieren a las personas herramientas para un desempeño respetuoso de los valores y de las expectativas sociales. Las normas penales no crean valores ni constituyen un sistema autónomo con respecto al control social. Por el contrario, son la continuación y culminación de un conjunto de instituciones informales y formales que socializan y educan para la convivencia a través del aprendizaje e internalización de determinadas pautas de comportamiento (Muñoz Conde, 1985a, p. 37). De ahí que el respeto por la norma penal y los valores que ella tutela sea superior en los sistemas sociales cohesionados, que en aquellos otros en donde confluyen distintas percepciones de lo que es correcto o no.

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO

En efecto, sostener que el derecho penal debería abstenerse de intervenir si otros medios -que por definición serán siempre menos aflictivos- pudieran hacerlo mejor, supone contar con evidencia empírica acerca de la eficacia o no de los otros medios de control que, por cierto, no existe. Es posible que si el homicidio se despenalizara no aumentaría dramáticamente el índice de delitos contra la vida. Y es así porque las razones por las que las personas no matan a otro tienen que ver más con los límites morales que se autoimponen que con la amenaza de una pena. Pero, aun cuando esto llegara a verificarse, ningún estado derogaría el homicidio a pesar del carácter subsidiario del derecho penal, aunque, antes incluso, podría cuestionarse la tipificación de cualquier delito si no se cuenta con evidencia empírica que demuestre que la intervención penal es, realmente, subsidiaria.

Lo que demuestra la situación descrita es que la subsidiariedad penal se ubica en el plano de los valores (Hörnle, 2012) y no en el de la realidad experimental. Así pues, la intervención penal será subsidiaria si los intereses que tutela son tan relevantes como para no encargárselos a otras ramas del derecho o a otros medios extrajurídicos.

Capítulo 22

Principios Del Derecho Penal

1. Introducción

La actuación del derecho penal se rige por ciertos principios rectores, cuya finalidad es que la creación legislativa de delitos y la aplicación judicial de las penas, no restrinja el espacio de actuación de las personas más de lo estrictamente necesario. Estos principios, como el de exclusiva protección de bienes jurídicos, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad, surgieron históricamente como “límites al ius puniendi”, pues durante mucho tiempo -sobre todo durante el tránsito del estado absolutista al estado liberal- fueron concebidos como límites externos al poder punitivo del estado provenientes del derecho natural. En la actualidad, sin embargo, la opinión dominante es que los principios del derecho penal, más que límites frente a una potestad sancionadora arbitraria que debe ser restringida, son principios constituyentes del derecho penal que condicionan su aplicación racional y respetuosa de los derechos fundamentales (Berdugo Gómez de la Torre et al., 2010, p. 44).

Los principios rectores del derecho penal se regulan en las constituciones políticas y en los tratados que versan sobre derechos fundamentales. De ahí que, por jerarquía normativa, todas las reglas de la parte general y de la parte especial del Código Penal deben ser interpretadas de conformidad con dichos principios. Y deben inaplicarse cuando no sea posible dotarlas de un contenido acorde a los principios por tratarse en esencia de reglas contrarias a ellos.

Se ha dicho ya que la actividad de todas las entidades estatales y en todas sus jerarquías ha de ajustarse a lo que disponen la Constitución y los tratados y convenciones sobre derechos fundamentales. En el caso de los jueces penales, esto significa que están obligados a controlar la constitucionalidad y la convencionalidad de las leyes. Así lo ha establecido

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

principio de legalidad; (iii) el principio de culpabilidad; (iv) el principio de proporcionalidad; y, (v) el principio de humanidad. En las siguientes líneas se analizará cada uno de ellos.

2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

o lesividad

Según el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos el derecho penal no se encuentra legitimado para castigar comportamientos inmorales ni comportamientos que solo puedan calificarse como desviaciones sociales. Es necesario siempre que el comportamiento que se reprime con una pena ofenda un interés superior, a un bien jurídico (Arango Durling, 2017, pp. 51, 79; Guerra de Villalaz & Villalaz de Allen, 2013, p. 26). El principio de lesividad ha sido reconocido por el legislador penal en el art. 2 CP: “En este Código solo se tipifican aquellas conductas y comportamientos cuya incriminación resulte indispensable para la protección de los bienes jurídicos tutelados y los valores significativos de la sociedad, y de acuerdo con la política criminal del Estado”.

Con todo, la cabal comprensión de este principio presupone conceptualizar al bien jurídico. El bien jurídico penal es una condición básica para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social (Luzón Peña, 2016, p. 21) que permite la satisfacción de las necesidades humanas (Terradillos Basoco, 1981a). La vida, el patrimonio, el medio ambiente, por citar solo algunos ejemplos, son bienes jurídico penales.

No obstante su reconocimiento legal, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos tiene rango constitucional, pues las libertades que las personas necesitamos para desarrollarnos han sido elevadas a la categoría de derechos fundamentales en la Constitución (ver arts. 17 Const. y siguientes). Además, la CADH, en su art. 1, establece la obligación de los “Estados Partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona (…) sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De ahí que se sostenga que los bienes jurídicos cuya protección es vinculante para el legislador se derivan de la Constitución y de las libertades que ella protege (Roxin, 1997, p. 55).

la CoIDH (Sentencia de 26 de septiembre de 2006, fundamento 124, caso Almonacid Arellano v. Chile. Igual parecer sigue la CoIDN en el caso La Cantuta v. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006) y reconocido por la Corte Suprema (Véase la sentencia de 4 de julio de 2012. Véase también Mejía Edward, 2013; Sánchez G., 2016).

En concreto, el control de convencionalidad que deben ejercer los jueces les obliga a verificar que las leyes internas que aplican para resolver un caso no han de mermar ni distorsionar los tratados sobre derechos fundamentales, en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 5 CP no deja dudas al respecto: “las normas y los postulados sobre derechos humanos que se encuentren consignados en la Constitución Política y en los convenios internacionales vigentes en la República de Panamá, son parte integral de este Código. Además, son mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona”. En esta línea ahonda el art. 4 Const.: “la República de Panamá acata las normas de Derecho Internacional”, que permite hablar del llamado bloque de constitucionalidad, esto es, del conjunto normativo de rango constitucional, al cual se integran las normas de Derecho Internacional ratificadas que versan sobre derechos fundamentales esenciales para el Estado de Derecho (así, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de julio de 1990 y la de 19 de marzo de 1991).

Para ejercer el control de convencionalidad los jueces deben tener en cuenta no solo el tratado o la convención, sino también la interpretación que hace la Corte Interamericana. De esto se deduce que si bien la ley penal es fuente del derecho penal, en el sentido de que solo la ley penal puede tipificar delitos y prever penas, también la Constitución, la CIDH y en general los tratados sobre derechos fundamentales son también fuente del derecho penal (entre otros, Yacobucci, 2014, p. 176 ss.), en el sentido de los derechos y garantías que ahí se regulan constituyen un límite en la aplicación de la ley penal. En este sentido es que debe interpretarse el art. 17 Const., cuando afirma que “Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona.”

Los principios rectores del derecho penal que por su especial relevancia deben ser estudiados son (i) el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (conocido también como principio de lesividad); (ii) el

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

b. Ley expresa

Dado que la seguridad jurídica impide que los preceptos sean indeterminados o abiertos, han de ser claros y concretos. Así lo exige el art. 31 Const. [“sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley (…) exactamente aplicable al acto imputado]” y el art. 12 CP [(“La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca (…)]. Se desprende de la regulación penal del error, que supone que las leyes deban ser conocibles y comprensibles, esto es, taxativas (Quintero Olivares, 2010, p. 55 s.). No obstante, la realidad demuestra que en muchos casos la taxatividad que reclama el art. 31 Const. no se cumple. Piénsese, de nuevo, en el derecho penal económico y de la empresa, en donde las remisiones normativas demandan que el intérprete tome en cuenta normas penales y extra penales, que no siempre son fácilmente conocibles y, por lo demás, suelen variar con frecuencia.

La taxatividad de la ley penal impacta también en la pena. No se admite, por tanto, penas indeterminadas. Tampoco penas tasadas que impidan al juez ponderar las circunstancias concretas del delito e individualizar la pena de acuerdo al reproche que merece el concreto autor.

La garantía de la ley expresa obliga a diferenciar entre ley penal y norma penal. La primera, conocida también como precepto legal, en el conjunto de signos lingüísticos de los que se vale el legislador para comunicar por escrito qué comportamientos se prohíben y con qué penas. Es usual que los preceptos penales de la parte general sean enunciativos (p.ej. art. 25 CP: “los delitos pueden cometerse por comisión u omisión”). Los de la parte especial, por lo general, contemplan un supuesto de hecho (delito) y una consecuencia (pena): A—> B. La norma jurídica penal es una pauta de conducta que se dirige a las personas y los disciplina a no delinquir. La norma penal se obtiene de la interpretación de la ley penal. Salvo los enunciados que contienen números ofrecen una única interpretación (Kaufmann, 2002, p. 205), el resto demanda siempre interpretación. Con un ejemplo, diez años de prisión no es nueve ni once años; mientras que cuando la ley penal tipifica al delito de homicidio como “causar la muerte a otro” (art. 131 CP), debe, entre otras tareas propias de la interpretación, dotarse de contenido al concepto muerte e identificar a la norma penal que subyace a dicho precepto legal, que consiste en la prohibición de realizar comportamientos de riesgo penalmente desaprobado para la vida

tipos penales relacionados con las costumbres indígenas” (Guerra de Villalaz & Villalaz de Allen, 2013, p. 78).

En segundo lugar, que los delitos y las penas tienen que estar previstos en una norma jurídica con rango de ley (reserva de ley). Solo la ley es fuente directa del derecho penal. Normas jurídicas de inferior jerarquía, como reglamentos, no pueden regular comportamientos penalmente prohibidos ni establecer penas ni medidas de seguridad. Tampoco normas jurídicas de jerarquía superior, como la Constitución o tratados que versan sobre derechos fundamentales. Aunque estas últimas, al conformar el bloque de constitucionalidad, sí pueden ser empleadas para controlar la constitucionalidad de las leyes (así, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 8 de noviembre de 1990 y la de 19 de marzo de 1991).

La cuestión de la reserva de ley suscita alguna particularidad en el caso de las remisiones normativas. Esta técnica de tipificación la utiliza el legislador cuando tiene que remitirse a otras ramas del derecho para describir el comportamiento incriminado. Es lo que sucede con mucha frecuencia en el derecho penal económico y de la empresa (Martínez Buján Pérez, 2007, p. 243 ss.; Tiedemann, 2010, p. 101 ss.). Las remisiones normativas han sido asociadas tradicionalmente a la “ley penal en blanco”, en donde el supuesto de hecho del delito se complementa con la remisión a una ley extra penal, normalmente administrativa [por ejemplo, el delito contra los derechos de autor del art. 262 CP: “(…) fuera de los límites permitidos por las normas sobre los Derechos de Autor y Derechos Conexos (…)]. Aunque se trata también de remisiones normativas las llamadas “cláusulas de autorización” [por ejemplo, el delito contra el patrimonio histórico de la Nación del art. 232 CP: “quien destruya, posea, dañe o, sin autorización de autoridad competente, explote o remueva sitio u objeto arqueológico, documento, monumento o bienes que formen parte del patrimonio histórico de la Nación (…)] y el uso de elementos normativos cuya interpretación exige acudir a normas extrapenales (así, el delito financiero que tipifica el art. 244 CP: “facilidad crediticia o de capital”). En todos estos la reserva de ley obliga a que el núcleo de la prohibición permanezca en el tipo penal y que la remisión se haga a una norma de igual o inferior jerarquía que solo contribuya a complementarlo (art. 12 CP).

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

ciudadanos permanezcan condenados por comportamientos que, ahora, no se prohíben o se prohíben con penas más leves.

La aplicación retroactiva de la ley penal favorable al reo procede, incluso, cuando medie sentencia ejecutoriada, siempre que no haya cumplido totalmente la pena, y puede ser invocada por la parte interesada o decretada de oficio (art. 14 CP).

4. Principio de culpabilidad

a. El principio de culpabilidad en el Estado de Derecho

El término culpabilidad tiene tres distintas acepciones en derecho penal. En primer lugar, como elemento del delito que, en el concepto tripartito del delito, se analiza después de la tipicidad y de la antijuridicidad (delito como comportamiento típico, antijurídico y culpable). En segundo lugar, la culpabilidad se usa en sentido político-criminal como parámetro de medición de pena. Así, se dice que la pena no puede superar la culpabilidad del autor. En tercer lugar, se emplea también para señalar al principio del derecho penal que ahora se estudia y que legitima el reproche penal siempre y cuando la responsabilidad penal sea subjetiva (dolo o culpa), individual (proscripción de la responsabilidad penal colectiva) y por el hecho cometido (derecho penal de hecho y no derecho penal de autor).

El reproche que es propio del principio de culpabilidad presupone libertad de voluntad en la persona a quien se sanciona. De otra manera no podría afirmarse que el delito fue una decisión libre y no determinada por causas externas. Libertad y responsabilidad son dos caras de la misma moneda. Sin embargo, es sabido que el libre albedrío no puede ser demostrado empíricamente. Dado que no es posible reproducir en el proceso penal (ni fuera de él) y con absoluta precisión todas las circunstancias que rodearon la comisión del delito ni el concreto estado emocional del sujeto al momento de cometerlo, no puede comprobarse científica ni empíricamente si fue realmente libre cuando lo realizó.

A partir de esta constatación la doctrina se divide. Por un lado, algunos autores sostienen que el reproche penal y la consecuente atribución de responsabilidad es una cuestión de necesidad que viene impuesta por el principio de lesividad (Gimbernat, 1983; Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. ??). Otros afirman que la voluntad se encuentra arraigada en

humana independiente. Cuáles son, en concreto, estos comportamientos, es algo que demanda una interpretación teleológica del precepto^1.

El límite de la interpretación viene impuesto por el art. 16 CP. La analogía -criterio de integración jurídica que permite colmar una laguna del derecho y que consiste en la aplicación de la consecuencia jurídica de un supuesto de hecho previsto por la ley a otro supuesto de hecho similar (análogo) que no prevé la ley- no puede ser empleada para incriminar un hecho en la ley penal. La razón no es otra que la seguridad jurídica y la vocación de todo Estado constitucional de derecho de restringir lo menos posible la libertad de las personas. A diferencia de la analogía in mallam partem que está proscrita, la analogía in bonam partem que beneficia al imputado sí se admite (Arango Durling, 2017, p. 85). Así, por ejemplo, es posible acudir a ella para identificar supuestos análogos de situaciones que descargan de responsabilidad penal (causas de justificación o eximentes de responsabilidad).

El art. 16 CP señala además que la interpretación extensiva solo se permite cuando beneficia al imputado. Debe hacerse alguna precisión al respecto. La interpretación extensiva que se rechaza es la que extiende el sentido del precepto penal más allá de lo que marca la interpretación teleológica, esto es, no respeta los límites punitivos que se desprenden del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y subsume en la letra de la ley hechos que no lesionan ni ponen en riesgo el bien jurídico. Por lo mismo, es perfectamente posible que la interpretación teleológica imponga una lectura del precepto legal que supere el tenor literal (J.-M. Silva Sánchez, 2006).

c. Ley previa

La aplicación de las leyes penales en el tiempo se rige por el criterio de aplicación inmediata, esto es, se aplica la ley vigente en el momento en que se comete el delito. La excepción a esta regla es la aplicación retroactiva de la ley penal cuando sea favorable al reo (art. 9 CADH, art. 46 Const. y art. 14 CP). Aplicar retroactivamente una ley penal (aplicar hacia atrás) significa que la ley entró en vigencia después de cometido el delito. El argumento de fondo que lo justifica se deriva del cambio de valoración que opera en la sociedad cuando se emiten leyes que despenalizan delitos o reduce, así como del principio de igualdad: no sería justo que

1 Supra, Cap. I,1.4.

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en que si se exige o no al sujeto advertir la falsa representación en la que incurre, la posición de garante en la llamada comisión por omisión es el deber que se exige cumplir para evitar la lesión al bien jurídico y la imprudencia se define como la infracción del deber objetivo de cuidado que se exige tener. Y la doctrina mayoritaria ubica en el elemento culpabilidad la exigibilidad de otra conducta que da lugar a las eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad exculpante.

5. Principio de proporcionalidad

La pena ha de ser adecuada al delito. El que la sanción se imponga a consecuencia de la comisión del delito, indica que la elección de la calidad y de la cantidad de pena que realice el legislador y el juez tiene que estar en relación con la naturaleza y gravedad de la infracción cometida (Ferrajoli, 2005, p. 397 s.). Así, el límite de la proporcionalidad se deriva del principio de responsabilidad por el hecho: siendo el reproche penal consecuencia directa del hecho ilícito cometido, su intensidad no podría ser superior al desvalor del hecho. Pero sí podría ser menor si con ello se restablece el orden jurídico perturbado por el delito (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 84) Por lo mismo, no cabe condenar dos veces a la misma persona por el mismo hecho, utilizando el mismo razonamiento (art. 15 CP). La garantía del “ne bis in indem” (identidad de sujeto, hecho y razonamiento) se extiende al ámbito procesal (art. 8.4 CADH).

Siguiendo una ya clásica concepción que proviene de Alexy (1993, p. 111 ss.) que ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como metodología para resolver casos de conflictos de derechos [Sentencia de la CoIDH de 2 de mayo de 2008 (fondo, reparaciones y costas), caso Kimel vs. Argentina), la proporcionalidad que se admite como principio penal se descompone en tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

La proporcionalidad, así entendida, permite controlar la validez de la intervención penal en sus tres momentos más relevantes: en la decisión del legislador acerca del tipo de sanción y sus límites mínimos y máximos que se prevé en la ley para cada delito; en la determinación judicial de la sanción y de su medida concreta que se impone al infractor; y, en la fase de ejecución de la que depende la duración efectiva de la pena (Ferrajoli, 2005, p. 398 s.).

La historia, de nuevo, nos recuerda con demasiada frecuencia qué pasa cuando se flexibilizan las garantías penales.

d. La exigibilidad como expresión del principio de

culpabilidad

La diferencia entre quien tiene el mandato jurídico de evitar la lesión al bien jurídico y quien sin estar obligado puede hacerlo proviene de la forma cómo se distribuye la libertad. Una sociedad que exigiera penalmente a sus ciudadanos actuaciones dirigidas a preservar intereses ajenos cada vez que pudieran hacerlo, elevaría la solidaridad a un nivel intolerable y recortaría la libertad de actuación sin fundamento constitucional. Todos seríamos garantes de evitar todos los riesgos con los que nos topemos y no solo los que provoquemos. El testigo de un asalto debería intervenir como se le exige hacerlo al policía, y los presentes en la playa -y no solo el salvavidas- responderían por homicidio si no rescatan al bañista que se ahoga. Para que el derecho penal reproche legítimamente el incumplimiento de un deber, éste ha de haber sido asumido voluntariamente.

La exigibilidad y prohibición se nutren y retroalimentan recíprocamente. Dado que a la norma penal subyace una valoración ética-social que justifica la censura del delito como lesión de bienes jurídicos, sus destinatarios solo pueden ser quienes tienen capacidad para comprender e interiorizar dicha valoración. De otro modo tendría que admitirse que la norma penal prohíbe delitos a personas que no tienen la capacidad para comprender lo que hacen y que, en consecuencia, carecen de la posibilidad de evitarlos. Destinatarios de la norma penal son solo los imputables (Meini Méndez, 2014, p. 115 ss.). Pero no a todos los imputables se les exige evitar delitos. Únicamente a los titulares de deberes de contenido penal que, al haberlos asumidos libremente, se les exige cumplirlos^2.

La naturaleza de la exigibilidad como principio regulativo del derecho en general, y del derecho penal en particular, fue propuesta por Henkel (1964). Esta idea, que aquí se comparte, es aceptada solo por un reducido sector de la doctrina que le otorga además rango constitucional (Aguado Correa, 2004; Baucells Lladós, 2000; Quintero Olivares, 2010, p. 76 ss.). Con todo, se reconoce que la exigibilidad atraviesa todo el delito y que muchas de sus categorías no podrían ser explicadas sin acudir a ella. Así, por ejemplo, la diferencia entre el error vencible y el invencible radica

2 Sobre esto se volverá luego en detalle Infra, Cap.9.4.b.(i).

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sumarse el alto riesgo de que el encierro carcelario, en muchas ocasiones y dada las condiciones de hacinamiento, inseguridad e imposibilidad de que los internos se inserten en actividades laborales o de estudio, conlleva a la desocialización (Muñoz Conde, 1985b, p. 117).

En esta línea, el código penal prevé un amplio catálogo de reglas que permiten suspender condicionalmente la ejecución de las penas (arts. 98 CP ss.), reemplazar las penas cortas (art. 102 CP), aplicar la libertad vigilada (arts. 103 CP ss.,), aplazar y sustituir la ejecución de la pena principal (arts. 108 CP ss.) y decretar la libertad condicional (arts. 113 CP ss.).

a. La proporcionalidad y el tipo de sanción y sus límites

legales

En la llamada fase de criminalización primaria, que se refiere a la previsión normativa de los delitos y sus penas, la decisión del legislador acerca del tipo de pena y de sus límites mínimos y máximos ha de ser proporcional a la gravedad del delito (así también, Lopera Mesa, 2006, p. 175). El tipo de pena ha de ser seleccionada del catálogo que ofrece el art. 50 CP, y los límites máximos y mínimos, al menos de la pena de prisión, deberán ceñirse a lo que regula el art. 52 CP: si se trata de un solo hecho la pena puede durar entre seis meses y treinta años, y en caso de concurso de delitos no excederá de cincuenta.

Los límites legales de pena deben permitir ubicar dentro de ellos a las diversas manifestaciones del mismo delito, pues, por ejemplo, si bien todas las formas de cometer el delito del art. 267 CP lesionan la propiedad industrial, no lo hacen con la misma intensidad.

b. La proporcionalidad y la determinación judicial de la

pena

El art. 6 CP indica que “la imposición de las penas y las medidas de seguridad responderá a los postulados básicos consagrados en este Código y a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”. En tal medida, el CP contiene reglas de aplicación e individualización de las penas que obliga a dosificar la pena a partir de una serie de criterios [magnitud de la lesión o del peligro, circunstancias de modo, tiempo y lugar, calidad de los motivos determinantes (art. 79 CP)], a tener en cuenta el grado de intervención criminal (arts. 80 CP y 81 CP), si se trata de una tentativa o delito consumado (art. 82 CP) y si se trata de un supuesto de unidad o pluralidad de delitos (arts. 83 CP a 87 CP). Así también, contempla un amplio catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes (arts. 88 CP a 97 CP).

c. La proporcionalidad y la duración efectiva de la pena

La proporcionalidad rige también en la decisión sobre la duración efectiva de la pena. Aquí vuelve a cobrar sentido la idea en virtud de la cual la pena es una necesidad que, sin embargo, impacta negativamente en las libertades, y debe preferirse por tanto la mínima intervención. A esto debe

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