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LA NO PRESENCIA Y LA USENCIA La no presencia y la ausencia son dos instituciones exclusivas de la persona humana o natural que tienden a proveer respuesta jurídica a dos situaciones fácticas que pueden acontecer: que el individuo esté fuera del país (no presente) o que se dude de su existencia (ausente). Se trata de figuras con particularidades propias que deben distinguirse de otras ya estudiadas como la muerte o la capacidad. La situación particular del individuo de cuya existencia jurídica es incierta así como del sujeto que no se encuentra en el país en un momento determinado, debe ser especialmente considerada por el Derecho, para ciertos efectos jurídicos. Nuestro ordenamiento jurídico, especialmente mediante el Código Civil, prevé la regulación de las citadas figuras. La extinción de la subjetividad jurídica de la persona natural o corporal en el ordenamiento venezolano vigente tiene lugar por la “muerte”, la cual constituye la única circunstancia que tiene el poder de suprimir la condición de sujeto de derecho del ser humano. Sin embargo, el Derecho debe resolver el destino de las relaciones jurídicas de quien se encuentra en una situación semejante — aunque no idéntica— a quien ha perdido la personalidad. También el orden legal ha de considerar la situación —especialmente desde el punto de vista procesal— de quien no se encuentra en el país en un momento determinado
1. La no presencia 1.1. Concepto El no presente es el sujeto que no se encuentra en el país en un momento determinado; es quien está fuera de la jurisdicción nacional. 1.2. Requisitos Según el Código Civil Venezolano, los supuestos para que se pueda gestionar lo relativo a la persona "no presente" se encuentran principalmente en el artículo 417, que reseña lo siguiente, que el solicitado no se encuentre en el país, que no se tenga duda de su existencia y que no tenga quien lo represente.
1.3. Efectos El principal efecto procesal de la no presencia es el nombramiento de un defensor a los fines de ejercer la defensa de su representado, así como para cualquier trámite judicial que sea requerido. Dicho defensor del no presente podría tener facultades para transigir o convenir con el dictamen de dos asesores nombrados por el Tribunal. La citación del no presente debe realizarse de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil (no por el artículo 223 eiusdem). En cuanto a la patria potestad la no presencia se configura como una causa de exclusión absoluta del ejercicio de la misma, esto es, impide al progenitor “ejercer” las funciones inherentes al régimen mientras subsista
2. La ausencia 2.1. Concepto “La palabra ausencia viene del latín absentia, que es una forma substantivada del participio del presente del verbo absum, es, esse. Este verbo, como su contrario adsum, ades, adesse, son compuestos del verbo sum y significan el primero estar ausente y el segundo estar presente” En el ámbito jurídico ausente es aquella persona de la que se duda de su existencia, esto es, se duda si ha muerto o si vive. Y ante la carencia de prueba efectiva de la muerte, que es el único hecho que propicia la extinción de la personalidad humana, el Derecho debe proveer a la protección de las relaciones del ausente, o en todo caso, a medida que el tiempo avanza o se acerca a un estado que aunque no se asimila recuerda en sus efectos a los de la muerte 2.2. Fases El régimen ordinario se conforma de tres fases. Cualquiera de las fases del régimen de la ausencia culmina con la prueba de la existencia de la persona o de su muerte.
417. Si existe apoderado, el Juez proveerá únicamente a los actos para los cuales dicho apoderado no tenga facultad y se la dará a éste si no encontrare motivo que se oponga. Para el nombramiento de representante se preferirá al cónyuge no separado legalmente, salvo motivos graves que apreciará el Juez”. De dicha norma, la doctrina distingue dos supuestos según el presunto ausente haya o no haya dejado apoderado: –Si no ha dejado apoderado: El juez del último domicilio o de la última residencia del ausente, puede, a instancia de los interesados o de los herederos presuntos, nombrar a quien represente al ausente en juicio, en la formación de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones o particiones en que el ausente tenga interés, y dictar cualesquiera otra providencia necesarias a la conservación de su patrimonio (art. 419, encab.). Las facultades del representante en juicio serán las mismas atribuidas al defensor del no presente en el art. 417 (art. 419, ap. 1º). Para el nombramiento del representante se preferirá al cónyuge no separado legalmente, salvo motivos graves que apreciará el juez (art. 419, ap. último). –Si el presunto ausente ha dejado apoderado: la función del Juez se circunscribe de ser necesario a proveer a los actos para los cuales dicho apoderado carezca de facultad. Ante tal necesidad ha de preferirse al cónyuge del presunto ausente, dada la naturaleza del vínculo como sucede en otros supuestos38. Se debe designar a un representante en concreto y no genéricamente a los “herederos” del presunto ausente. Las medidas a dictar dependen de las necesidades del supuesto particular previa averiguación correspondiente. La protección podría proyectarse a nivel procesal pues la norma permite al Juzgador “nombrar quien represente al ausente en juicio”, siendo que las facultades de tal representante judicial serán las mismas del defensor del no presente. Se indica que esta primera fase de la presunción de ausencia supone un procedimiento no contencioso o de jurisdicción voluntaria en que se provee a la administración de los bienes del presunto ausente40. El Juzgador en ésta y otras fases suele oficiar a los entes oficiales a fin de que informen de la
falta de noticia del presunto ausente41, amén de otras pruebas. Dispone el art. 420 CC que desde que ocurra la presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad y si éste ha fallecido o estuviere imposibilitado se abrirá la tutela. Pues recordemos que la ausencia –al igual que la no presencia– constituye causa de exclusión del ejercicio de la patria potestad a diferencia de la muerte que es causa de extinción de la misma42. Si bien con la declaración de presunción de ausencia comienza a computarse el lapso de dos o tres años previsto en el artículo 421 a los fines de la fase siguiente43, se aclara acertadamente que la declaratoria judicial de esta etapa por auto expreso es perfectamente prescindible44 siempre y cuando se le acrediten al Juzgador los supuestos de su procedencia... Además bien pudo no ser necesario nombrar un administrador a los bienes del ausente. 2.2.1.3. Cesación Se extingue la presunción de ausencia en tres casos: a) Con la prueba de la existencia del presunto ausente: lo que puede acontecer con cualquier medio probatorio así como con el otorgamiento de un instrumento auténtico por parte del ausente. En caso de duda u oposición en este sentido, el Juzgador pudiera ordenar una articulación probatoria a los fines pertinentes. b) Con la prueba de la muerte del presunto ausente: la incertidumbre cesa con la extinción de la personalidad que acarrea la muerte, siendo la prueba por excelencia la respectiva partida o acta de defunción o en su defecto la correspondiente sentencia supletoria. c) Con la sentencia definitivamente firme que declara la ausencia (declaración de ausencia). Las dos primeras fases del procedimiento de ausencia terminan cuando se declara la siguiente.
bien sobre el cual el ausente tenga un usufructo vitalicio). Se incluyen aquí los acreedores de una prestación subordinada en su exigibilidad o existencia a la condición de la muerte del desaparecido, el deudor de una renta vitalicia a favor del ausente o el donante cuando la donación había sido hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario, el mandatario, el socio que pueda verse afectado por la muerte del socio desaparecido, el contratante cuyas obligaciones se extinguen por la muerte del ausente, y el deudor alimentario del ausente 2.2.2.3. La intervención del Cónyuge: Según el art. 425 del CC, además de solicitar la declaratoria de ausencia puede hacer oposición a la solicitud. Debe incluirse al concubino debidamente acreditado. No están legitimados los acreedores del ausente pues sus derechos no se subordinan a la muerte de éste. Se coincide casi unánimemente que carecerían de todo interés en concretar la sucesión mortis causa. No apreciamos que en nuestro ordenamiento el procedimiento de ausencia tenga legitimación activa el Ministerio Público a diferencia de otras legislaciones dada la clara redacción del artículo 421 CC en concordancia con el Código Adjetivo. Ello pues bien podría considerarse “una cuestión que incumbe principalmente a intereses privados”. También se admite legitimación en otros ordenamientos al Agente diplomático o consular si el ausente es extranjero. NO existe sin embargo obligación de instaurar el procedimiento. 2.2.2.4. Procedimiento El Procedimiento está contenido en los artículos 421 al 425 del CC. Dispone el Art. 422 CC: “Acreditados los hechos que expresa el artículo anterior, el Juzgado ordenará que se emplace a la persona de cuya ausencia se trata para que comparezca o dé aviso, en forma auténtica, de su existencia, en el lapso de tres meses. Este emplazamiento se hará por medio de publicación
en un periódico, repetida cada quince días durante el lapso de comparecencia.” Seguidamente, señala el Art. 423 CC: “Si transcurrido el lapso de la citación, no comparece el ausente ni por sí ni por apoderado, ni da aviso en forma auténtica de su existencia, el Juzgado le nombrará un defensor con quien se seguirá juicio ordinario sobre la declaración de ausencia”. Finalmente, indica el Art. 424 CC: “En cualquier estado del juicio, se le declarará terminado al comparecer el citado u obtenerse en forma auténtica noticia de su existencia. La sentencia que cause ejecutoria se publicará también en un periódico.” 2.2.2.5. Efectos En relación a este punto debemos considerar los artículos 426 al 433 del CC. Los cuales teniendo en cuenta fundamentalmente el artículo 426 eiusdem podemos resumir así:
- Apertura de los actos de última voluntad del ausente, ejecutoriada la sentencia que declare la ausencia y a solicitud de cualquier interesado (Art. 426, encab.).La situación particular del ausente se asimila a la muerte a los efectos de los actos de última voluntad.
- La posesión provisional de los bienes del ausente por parte de sus herederos, si éste hubiere muerto el día de las últimas noticias de su existencia o los herederos de aquéllos. (Art. 426, 1º ap.). Se requiere caución o que el Juez tome otras medidas de previsión según las circunstancias a fin de evitar o prever daños en caso de retorno del ausente, pues la posesión es “provisional”.
- EL ejercicio provisional de los derechos sobre los bienes del ausente. (Art. 426, 2º ap.). Quienes tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la condición de su muerte, están autorizados para solicitar en juicio contencioso con los herederos, que se les acuerde el ejercicio provisional de los mismos.
de allí que el citado artículo 420 del CC señale que el otro progenitor ejercerá la patria potestad desde la fase anterior, esto es, según indica la norma “desde que ocurra la presunción de ausencia”.
- Extinción de los poderes o mandatos otorgados por el ausente. Se afirma que así como se extingue el mandato por la muerte, ciertamente también cesará por la declaración de muerte del mandante, toda vez que sería absurdo pretender llegar a la avanzada etapa de presunción de muerte, cuando en la presente fase tienen lugar los actos fundamentales relacionados con la muerte. Por otra parte, recordemos que en la etapa anterior de presunción de ausencia, el Juez provee sobre aquellas facultades no conferidas al apoderado 2.2.2.6. Cesación La presente etapa cesa por la prueba de la existencia del ausente, por la prueba de la muerte (CC, art. 432 CC) o por la sentencia de presunción de muerte. El art. 431 CC, alude a la cesación de los efectos de la ausencia, en cuyo caso deberá restituirse los bienes que se tenían en posesión provisional, con las rentas en la debida proporción. Finalmente ello pudiere eventualmente dar lugar a la ejecución de la garantía constituida 2.2.3. Presunción de muerte 2.2.3.1. Supuestos La presente etapa es la tercera y última del régimen ordinario de la ausencia y en ella se acentúa la “incertidumbre” o más precisamente se dificulta la posibilidad de que el ausente regrese. La denominación “presunción de muerte”, supone la utilización del término “presunción” en su sentido técnico, presunción iuris tantum. Pero en el caso venezolano, la muerte es netamente presunta, no llega a asimilarse a la muerte. Dispone el art. 434 del CC: “Si la ausencia ha continuado por espacio de diez años desde que fue
declarada o si han transcurrido cien años desde el nacimiento del ausente, el Juez, a petición de cualquier interesado, declarará la presunción de muerte del ausente, acordará la posesión definitiva de los bienes y la cesación de las garantías que se hayan impuesto. Esta determinación se publicará por la imprenta.” De la norma cabe distinguir dos supuestos:
- Que hayan transcurrido más de diez (10) años a partir de la declaración de ausencia.
- Que el ausente tenga más de cien (100) años de edad. 2.2.3.2. Efectos Entre los efectos de la presente etapa se ubican:
- Posesión definitiva de los bienes y cesación de las garantías constituidas (Art. 434 CC): Se afirma que pueden solicitar la posesión definitiva incluso quienes no tenían la posesión provisional, pues es perfectamente posible que no se tuviese la misma en razón de no haber constituido garantía o porque no se participó en el proceso de “declaración de ausencia”.
- Se podrá proceder a la partición y disponer libremente de los bienes (Art. 435 CC). Acontece la partición definitiva y libre disposición, cesando también la vigilancia de administración y toda dependencia de la autoridad judicial.
- Liberación definitiva de las obligaciones que dependían del ausente, y la cesación de las respectivas garantías.
- No se disuelve el matrimonio. No existe disposición alguna –a diferencia de otras legislaciones– en nuestro ordenamiento que consagre la declaración de ausencia o de presunción de muerte como causa de extinción del matrimonio o causal de divorcio
2.2.4.2. Efecto En la presente etapa se incrementa la incertidumbre sobre la existencia de la persona y se aleja la esperanza de que el sujeto retorne. Ello, sin lugar a dudas, se refleja en los efectos de esta fase, entre los que suele citar los siguientes: a) Posesión definitiva de los bienes y cesación de las garantías constituidas (artículo 434 del Código Civil): La doctrina refiere que pueden solicitar la posesión definitiva incluso quienes no tenían la posesión provisional. b) Se podrá proceder a la partición y disponer libremente de los bienes (Art. 435 CC). Acontece la partición definitiva y libre disposición, cesando también la vigilancia de administración y toda dependencia de la autoridad judicial c) Liberación definitiva de las obligaciones que dependían del ausente, y la cesación de las respectivas garantías. 2.2.4.3. Cesación a) Si volviere el ausente o se probare su existencia después de la posesión definitiva, según el artículo 436 del Código Civil, recobrará los bienes en el estado en que se encuentren b) Si se descubriere de una manera cierta la época de la muerte del ausente (artículo 437 del Código Civil): los que en esa época eran sus herederos o legatarios, o hubiesen adquirido algún derecho a causa de su muerte, o sus sucesores, podrán intentar las acciones que les competan, salvo los derechos que los poseedores hayan adquirido por prescripción o por percepción de frutos de buena fe.
2.2.5. Régimen especial de ausencia en caso de siniestro 2.2.5.1. Supuestos El régimen especial o abreviado de la ausencia, a saber, la presunción de muerte por accidente, está consagrada en artículo 438 del Código Civil: Si una persona se ha encontrado en un naufragio, incendio, terremoto, guerra u otro siniestro semejante, y a raíz de éste no se ha tenido noticia de su existencia, se presume que ha muerto. Esta presunción será declarada por el Juez de Primera Instancia del domicilio, a petición de cualquier presunto heredero ab-intestato o testamentario, o de quienquiera que tenga acciones eventuales que dependan de la muerte de aquella persona, previa la comprobación de los hechos. La solicitud se publicará por la prensa durante tres meses, con intervalos de quince días por lo menos. Pasado dicho período se procederá a la evacuación de las pruebas y a la declaración consiguiente. De la norma se deriva el carácter enunciativo de los eventos al referir expresamente “u otro siniestro semejante”. De tal suerte que el presente procedimiento aplica o tiene lugar en caso de siniestro, ya sea inundación, terremoto, accidente de aeronave, o de barco, derrumbes, desbordamientos de ríos o quebradas, conmociones políticas y sociales, secuestro sin “pruebas de supervivencia”, desaparición forzada, etc. No se precisa que el siniestro sea colectivo. 2.2.5.2. Legitimación activa El CC en su art. 438 dispone que pueden pedir que se declare la presunción de muerte por accidente: Cualquier presunto heredero “ab intestato” o testamentario o quienquiera que tenga acciones eventuales que dependan de la muerte de la persona que se trata. Valen las mismas consideraciones hechas para el régimen ordinario de la ausencia.
2.2.6. Derechos eventuales del ausente En cuanto a los derechos eventuales del ausente, el principio básico se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 441 del Código Civil : “No se admitirá la reclamación de ningún derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignore, si no se prueba que dicha persona existía cuando el derecho tuvo nacimiento” Indica Ramírez que la razón de tal norma es obvia pues mal puede transmitirse un derecho a quien no existe; la base de todo derecho es la personalidad y ésta termina con la muerte. En consecuencia, los derechos adquiridos por el ausente antes de la ausencia pueden ser reclamados por quienes sean los sujetos llamados a la posesión (ya sea provisional o definitiva) de su patrimonio, pero contrariamente no cabe reclamar derechos posteriores a la ausencia en nombre del ausente.
