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Risposte aperte ecampus. Prof Pardini
Typology: Exams
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L'attività amministrativa è quell'attività mediante la quale i soggetti della pubblica amministrazione provvedono alla cura dell'interesse pubblico, interessi loro affidati dopo che la funzione politica sceglie i fini da perseguire. Possiamo avere atti di amministrazione attiva, attraverso cui una pubblica amministrazione agisce in modo tale da realizzare concretamente le finalità pubbliche. L'attività dell'amministrazione può inoltre estrinsecarsi con atti di amministrazione consultiva e cioè con pareri, consigli da destinare alle autorità che concretamente agiscono. Infine abbiamo atti di controllo con cui si va a sindacare l'operato della pubblica amministrazione. L'azione amministrativa deve essere regolata sulla base dei due principi costituzionali contemplati dall'art.97: il buon andamento e imparzialità. Sulla base di quelli elaborati a livello comunitario, anche l'efficienza efficacia, trasparenza, pubblicità, principi assorbiti nel nostro ordinamento dalla legge sul procedimento amministrativo (l.241/1990), devono essere posti alla base dell'azione della P.A. Tutti gli atti della pubblica amministrazione possono essere suddivisi in atti di diritto pubblico, che seguono le norme e i principi del diritto pubblico. In questo caso la pubblica amministrazione si pone in una posizione di supremazia nei confronti degli altri soggetti destinatari dei suoi atti. La pubblica amministrazione può però agire come un qualsiasi soggetto dell'ordinamento, non spendendo potere autoritativo. Questa attività viene riconosciuta dall'ordinamento che prevede all'art.1-bis della legge 241/1990 (come modificato dalla l.15/2005) che "la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente".
Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica che ha ad oggetto l’organizzazione e l’azione concreta dei pubblici poteri ed è costituita, per gran parte, da principi generali, formulati prevalentemente in Costituzione. Non esistendo una parte generale di fonte legislativa, l’importanza dei suddetti principi generali, nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto amministrativo, diventa cruciale.
Gli ordini gerarchici sono 3: le fonti costituzionali ; le fonti primarie, che è costituto da leggi ordinarie (le leggi regionali sono equiparate alle leggi statali) ed atti aventi forza di legge (decreti legge, decreti legislativi, regolamenti parlamentari, della Presidenza della Repubblica e della Corte Costituzionale); le fonti secondarie, che comprendono tutti i regolamenti, espressione del potere del Governo, delle Amministrazioni, di disciplinare se stesse, nella loro organizzazione e nella loro azione (regolamenti ministeriali, governativi, interministeriali, enti locali, etc…). Discorso a parte per le fonti comunitarie, che, come è ormai pacifico, si collocano in posizione di prevalenza sulle fonti primarie interne (leggi), ma sono sottratte al sindacato di costituzionalità.
Le fonti secondarie sono molto presenti nella disciplina dell’amministrazione ed il regolamento ne è la figura centrale. Regolamenti governativi, regolamenti ministeriali, regolamenti interministeriali, regolamenti degli enti del governo (regioni, province, comuni). Le fonti secondarie sono espressione del potere del Governo, delle Amministrazioni, di disciplinare se stesse, nella loro organizzazione e nella loro azione.
La Costituzione pone alcuni principi fondamentali in materia di organizzazione amm. Di prima rilevanza è il principio di legalità, secondo cui l’amministrazione deve sempre essere assoggettata alla legge, tale principio, nella sua accezione, è applicabile non solo
Successivamente l’atto amministrativo diventa lo strumento finalizzato alla cura di interessi generali, quindi in un certo senso vincolato nel fine. Immediata conseguenza è che la conformità dell’azione dell’amministrazione debba essere controllabile, quantomeno nei momenti preparatori.
Si afferma l’idea che l’atto amministrativo sia controllabile perché diventa vincolato alla cura degli interessi generali. Così l’azione concreta dell’amministrazione può essere controllata, a pena di invalidità degli atti, nei modi e nelle forme stabilite dall’ordinamento.
Con le leggi rivoluzionarie e successivamente durante il regime napoleonico si afferma il principio di separazione tra amministrazione e giurisdizione. Tale principio viene attuato mediante organizzazione del sistema degli organi del contenzioso amministrativo, ossia di organi interni all’apparato del Governo, cui vengono deferiti affari contenziosi sottratti alla giurisdizione ordinaria. Pertanto i tribunali ordinari divengono competenti esclusivamente delle controversie tra privati, mentre le altre controversie vengono attribuite alla competenza degli organi del contenzioso amministrativo.
La legge 20 marzo 1865 all.E sopprime i tribunali del contenzioso amministrativo, operando devoluzione ai tribunali ordinari delle controversie con la P.A. concernenti diritti civili e politici. Allo stesso tempo manteneva in capo al Consiglio di Stato qualche marginale competenza giurisdizionale e come organo consultivo la competenza di emanare pareri sugli unici ricorsi esperibili a tutela nelle materie amministrative: Ricorsi al Re e Ricorsi Gerarchici. Quindi le controversie con le P.A aventi ad oggetto diritti soggettivi (assoluti e a carattere patrimoniale, in concreto) passavano alla competenza del giudice ordinario, il cui operato, inoltre, era gravato dal divieto di annullamento, revoca o riforma degli atti amministrativi. In altre parole il G.O (giudice ordinario) poteva solo disapplicare l’atto e disporre eventuale risarcimento del diritto dedotto in giudizio. Successivamente , con le leggi del 1889 e del 1907 il legislatore italiano ripristinava gli organi assimilabili a quelli del contenzioso amministrativo (Consiglio di Stato), pur mantenendo il sistema di tutela dei diritti soggettivi davanti al G.O. La vera novità arrivava nel 1923, con il R.D. 2840/1923 che istituiva la giurisdizione amministrativa esclusiva in alcune materie , con il giudice amministrativo competente sia delle controversie concernenti diritti, sia di quelle concernenti interessi. La Costituzione, infine, consolida una distinzione tra diritti ed interessi , affidati ai due diversi ordini (Giudice ordinario e Giudice Amministrativo), ma afferma il principio di pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi. Riconduzione, quindi, della giurisdizione amministrativa ad una delle manifestazioni della tutela giurisdizionale.
coinvolgesse diritti, ma meri interessi, non avrebbe potuto rivolgersi al giudice ordinario, ma soltanto alle stesse pubbliche Amministrazioni, mediante gli strumenti dei ricorsi (Ricorso gerarchico ordinario e Ricorso al Re straordinario).
Il giudice ordinario, con la L. 2248/1865 all.E, viene investito della competenza a conoscere delle controversie con la Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto diritti soggettivi. Inoltre, il suo operato era gravato dal cosiddetto divieto di annullamento, revoca o riforma degli atti amministrativi. In altre parole il G.O (giudice ordinario) poteva solo disapplicare l’atto e disporre eventuale risarcimento del diritto dedotto in giudizio.
adottare i provvedimenti dovuti o necessari entro un congruo termine, scaduto il quale, il Governo agisce in luogo dell’ente inadempiente, o direttamente o mediante nomina di un commissario ad acta. Inoltre specifiche normative di settore possono prevedere singoli interventi sostitutivi nei confronti di enti del governo territoriale, laddove ciò sia necessario per fare fronte ad esigenze dell’amministrazione del settore.
I rapporti tra lo Stato, i pubblici poteri e gli enti del governo territoriale sono retti dal principio di leale collaborazione, che si manifesta in obblighi di collaborazione reciproca nell’esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo (scambio di informazioni, prestazioni da parte di uffici e funzionari di un ente in favore di un altro). Vi sono organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo, destinati al raggiungimento di intese, accordi tra i diversi enti nell’ambito dell’esercizio di attività di interesse comune. Si pensi alla Conferenza Stato- Regioni, tesa a garantire la partecipazione delle Regioni ai processi decisionali di interesse comune. O ancora alla Conferenza Stato-Città ed autonomie locali, composta da membri del governo e rappresentanti delle associazioni rappresentative degli enti locali. Ancora, nell’ambito di ogni singola Regione è costituito il Consiglio delle Autonomie Locali, organo di consultazione, costituito dai rappresentanti degli enti locali presenti nel territorio regionale, chiamato ad esprimersi su iniziative regionali e su attività di programmazione che possano incidere sull’azione degli enti locali.
La sussidiarietà orizzontale riguarda i rapporti tra pubblico e privato, è sancito dall’ultimo comma dell’art. 118 Cost. e prevede che alla cura dei bisogni collettivi e alle attività di interesse generale provvedano direttamente i privati cittadini (sia come singoli, sia come associati) e i pubblici poteri intervengano in funzione ‘sussidiaria’, cioè favorendo l’autonoma iniziativa. Il cittadino deve avere la possibilità di cooperare con le istituzioni nel definire gli interventi che incidano sulle realtà sociali a lui più prossime.
Il rapporto tra politica e amministrazione costituisce un problema insolubile e fisiologico in ogni sistema democratico. Infatti mentre l’Amministrazione è per definizione - e deve essere - imparziale, la politica è di parte. Perciò è tanto difficile quanto necessario trovare un equilibrio, dei modi per tenere distinte le due sfere di attività. Nel nostro ordinamento è prevista innanzitutto una distinzione funzionale tra le sfere di attività: il Ministro che presenta un disegno di legge o delega un sottosegretario agisce in veste di organo politico (attività libera ed insindacabile, se non sul piano politico), viceversa lo stesso Ministro che esercita un potere amministrativo (approva un progetto) agisce in qualità di organo amministrativo (attività sindacabile secondo i principi e le regole del diritto amministrativo). La separazione organica tra uffici costituisce un altro meccanismo di distinzione tra politica e amministrazione, in virtù del quale gli uffici di direzione politica (con funzioni di indirizzo, controllo e programmazione) sono separati da quelli burocratico amministrativi (con funzioni di gestione amministrativa). Infine la garanzia di indipendenza di alcune organizzazioni chiamate ad operare nella soggezione esclusiva della legge in determinati settori, delicati e di marcato interesse collettivo.
Mentre per le persone fisiche la capacità giuridica è un attributo ineliminabile, per le persone giuridiche la capacità giuridica è una concessione, una creazione dell’ordinamento che avviene attraverso il riconoscimento dell’organizzazione come soggetto giuridico (persona giuridica, appunto). Le organizzazioni pubbliche sono riconosciute come persone giuridiche in ragione di una esigenza di piena giuridicizzazione dei fenomeni pubblicistici. Per quanto concerne la capacità di agire invece, emergono problemi giuridici dovuti al dato incontestabile che la persona giuridica non può che agire attraverso l’opera di uomini. Così si è affermato che la persona giuridica possa agire giuridicamente attraverso i suoi uffici (rapporto organico, cioè gli uffici della persona giuridica agiscono come organi della persona giuridica stessa). In tal caso l’attività giuridica posta in essere dall’ufficio ed effetti prodotti dalla stessa vengono imputati alla persona giuridica.
L’ attribuzione indica l’insieme delle funzioni e dei compiti che sono conferiti alla organizzazione nella sua interezza, cioè che appartengono ad essa nei limiti stabiliti dalla legge. La competenza (dell’organo) invece è l’insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo nell’ambito dell’attribuzione complessiva dell’ente o dell’organizzazione. È la capacità di esercitare un potere e di emanare un atto.
Gli istituti che intervengono a modificare l’ordine legale delle attribuzioni sono: la delegazione, l’avvalimento e la sostituzione. La delegazione ovvero la derivazione della competenza in capo ad altro organo o soggetto, che tuttavia, non assume la titolarità del potere. Si ha quando un ente pubblico attribuisce una propria funzione ad un altro ente (ente delegante ad ente delegato), per un determinato tempo e sulla base di criteri e direttive circa l’esercizio della stessa da parte dell’ente delegante. L’ avvalimento si ha quando un ente, nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare, si avvale di uffici di un altro ente per il compimento di attività istruttorie, preparatorie, tecniche ed esecutive. Infine la sostituzione vede il potere, in capo ad un ente nei confronti di un altro ente, di sostituirsi ad esso nel compimento di determinate operazioni o nell’adozione di determinati atti che siano obbligatori per legge. Presuppone l’ingiustificata inerzia dell’organo sostituito e il carattere vincolato dell’atto da emanarsi.
La nostra Costituzione ha accolto il principio del pluralismo istituzionale, I Ministeri, insieme con Agenzie, Aziende e Amministrazioni Indipendenti costituiscono la struttura fondamentale dell’organizzazione dello Stato. I Ministeri sono uffici complessi formati da una pluralità di uffici ed organi, individuati con riferimento ai compiti loro attribuiti. La loro sede centrale è a Roma, ma molti hanno anche sedi e circoscrizioni territoriali a livello regionale o provinciale. Le organizzazioni ministeriali dipendono dalla responsabilità di un organo a titolarità politica, il Ministro, il quale è chiamato a rispondere dell’andamento del suo Ministero davanti al Parlamento. (Il vertice politico è l’ufficio del ministro (possono anche essere nominati vice-ministri e sottosegretari), mentre per le funzioni amministrative, il Ministro si avvale di uffici di gabinetto. L’organizzazione dei Ministeri può seguire un modello dipartimentale, in base al quale il ministero si articola in grandi strutture organizzative, i dipartimenti, appunto, a loro volta articolati in uffici generali; oppure un modello a direzione generale, in cui gli uffici generali vengono coordinati dal segretario generale del ministero, che opera alle dirette dipendenze del ministro.) Le Agenzie sono strutture pubbliche con compiti di carattere tecnico-operativo di rilievo nazionale che operano in generale al servizio delle Amministrazioni Pubbliche e possono essere dotate di autonomia organizzativa e contabile. Sono strutture organizzative strettamente collegate ai singoli ministeri, ma allo stesso tempo dispongono di notevole autonomia organizzativa e funzionale, poiché dispongono di propri organi di gestione e controllo ed operano al servizio di tutte le amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali. Non sono dotate di personalità giuridica, perciò ricadono nell’ambito della persona giuridica dello Stato. Tra le più note agenzie attualmente operative ci sono le Agenzie fiscali, Agenzia per la rappresentazione negoziale ARAN… Le Aziende sono adibite ad attività di tipo operativo-produttivo che, potrebbero essere effettuate in forma di impresa (ENEL). Il modello di Azienda è in via di superamento, in quanto la L.35/1992dispone che le aziende possono essere trasformate in S.p.A.
Gli organismi di diritto pubblico costituiscono una categoria la cui definizione ci viene fornita dal diritto comunitario. L’organismo di diritto pubblico nasce per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, è dotato di personalità giuridica e la sua attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi. Pertanto, sono sempre soggetti collegati allo stato mediante stretti rapporti organizzativi e funzionali.
Il modello dell’ente pubblico economico è entrato in una fase recessiva, lasciando spazio alla società pubblica, che ha subito una rapida accelerazione con la trasformazione in s.p.a. dei quattro più importanti enti pubblici economici (IRI, ENI, INA, ENEL). La società a partecipazione pubblica è una società di capitali di diritto comune, di cui lo Stato o altro ente pubblico detiene una partecipazione, talvolta totalitaria, talaltra maggioranza o minoranza (società mista). L’impresa si presenta impresa societaria privata. La disciplina è quella dettata in generale dal codice civile in materia di società e impresa e quella specifica relativa al tipo societario prescelto. A livello statale, oggi il quadro dell’azionariato pubblico abbraccia essenzialmente società a partecipazione pubblica a livello nazionale, nate dalla trasformazione degli enti di gestione, dei grandi enti pubblici economici nazionali (le Poste, le Ferrovie) e dell’ente nazionalizzato (l’ENEL): azionista unico o prevalente è il Ministro dell’Economia e delle Finanze. A livello locale, invece, sono numerose le società di capitali con scopi di gestione dei servizi pubblici locali, partecipate dagli enti locali.
L’esecutivo regionale è costituito dalla Giunta e dal suo Presidente. La Giunta, titolare della funzione di indirizzo politico-amministrativo( predispone il bilancio, i programmi di sviluppo regionale, provvede alla gestione degli uffici regionali e all’amministrazione del patrimonio dell’ente), è un collegio composto da un numero variabile di membri a seconda delle dimensioni della comunità regionale, nominati dallo stesso presidente tra consiglieri o tra personalità esterne al consiglio, in carica sino alla rinnovazione del consiglio salva revoca del Presidente. I membri della giunta sono dei piccoli ministri, a capo di Amministrazioni di settore, del quale diventano politicamente responsabili, e dai quali dipendono le strutture amministrative dell’ente. Il presidente della giunta regionale viene eletto a suffragio universale e diretto, rappresenta legalmente l’ente, dirige la politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali. Esercita funzioni di indirizzo, coordinamento e vigilanza dell’attività dell’organo.
Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e di attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. È tradizione degli enti locali gestire attività, anche di carattere imprenditoriale, consistenti nell’erogazione di prestazioni di interesse sociale: servizi di trasporto, di erogazione di energia, di gestione delle infrastrutture, di impianto ed esercizio delle farmacie, e così via. Una prima distinzione può essere fatta tra i servizi economici ed i servizi sociali. I primi possono essere qualificati come servizi di utilità sociale, essenziali per la comunità e dotati di rilevanza economica (fine di lucro), che possono essere gestiti in forma di impresa. I secondi invece costituiscono il complesso di prestazioni erogate per soddisfare diritti sociali individuati dalla Costituzione, che non individuano nel lucro la finalità della gestione (a differenza dei servizi economici). Inoltre, mentre i servizi economici sono erogati a favore di una platea indifferenziata di utenti, costituendo prestazioni fungibili e standardizzate, i servizi sociali sono calibrati sulle effettive caratteristiche delle persone (o categorie di persone) che ne beneficiano.
Gli organi del comune sono consiglio , giunta , sindaco. Il consiglio comunale è l’organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo e partecipa alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodiche dell’attuazione delle linee programmatiche del Sindaco. Formato da membri eletti dalla popolazione e quindi direttamente rappresentativo della comunità di cui l’ente è espressione. Il consiglio è presieduto dal sindaco o, se previsto, dal presidente, mentre il segretario comunale partecipa alle riunioni con funzioni consultive e di assistenza. Le sue funzioni sono di indirizzo e controllo politico amministrativo, che esercita attraverso deliberazioni circa iniziative nell’interesse della comunità. Ha limitate funzioni amministrative, tutte espressamente indicate dal TUEL (art. 42). La giunta comunale è nominata dal sindaco, i suoi componenti sono da costui revocabili, è un organo collegiale, che, insieme al sindaco e, nell’ambito della delega, agli assessori, costituiscono l’ esecutivo comunale , gli organi propriamente amministrativi del comune. Ha compiti di amministrazione dell’ente, di attuazione ed esecuzione degli indirizzi del consiglio e propositivi o d’impulso. Le sue funzioni si estendono a tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze del sindaco o del presidente della provincia. Una competenza, quindi, generale e residuale. Il sindaco è eletto dai cittadini a suffragio universale e diretto. È l’organo responsabile dell’amministrazione del comune, rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta, nonché il consiglio, quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintende al funzionamento degli uffici e dei servizi e all’esecuzione degli atti. Il sindaco riveste anche una posizione peculiare, come ufficiale del Governo, nell’esercizio delle sue funzioni. In tale posizione è inserito nell’ordine gerarchico statale, in diretta dipendenza dal prefetto, ed è titolare del potere di ordinanza, che gli consente di adottare provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità. Accanto a questi organi fondamentali, vi sono anche il collegio dei revisori (3 membri, eletti dal consiglio tra professionisti del settore contabile), che è l’organo di consulenza in ordine alla gestione economico-finanziaria, sulla cui regolarità esercita la vigilanza; e il difensore civico che è garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze e i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini.
L’Unione di Comuni è un ente locale costituito da due o più comuni finalizzato all’esercizio associato di funzioni e servizi. L’organizzazione e l’ambito delle funzioni dell’ente sono stabilite con lo statuto, che deve essere approvato, unitamente all’atto costitutivo, dai consigli dei comuni partecipanti. Il Presidente dell’Unione deve essere scelto tra i sindaci dei comuni, mentre gli altri organi devono essere formati da membri delle giunte e dei consigli comunali, garantendo la rappresentanza delle minoranze. Il Presidente dell’unione si deve avvalere obbligatoriamente del segretario comunale di uno dei Comuni aderenti.
Ogni organizzazione si articola, nel proprio ambito, in uffici, che costituiscono le unità strutturali elementari, formate di uomini e mezzi, tra loro collegati, e ordinati per assolvere ad un compito o ad una funzione determinata, nell’ambito del complesso dei compiti affidati all’organizzazione. Strutturalmente si dividono in base alla composizione (una sola persona o più persone - monopersonali e pluripersonali ), in base alla capacità di manifestare all’esterno la volontà dell’organizzazione.
Il rapporto di servizio è un vero e proprio rapporto di lavoro che si instaura con il personale professionale e che ha ad oggetto lo svolgimento delle attività necessarie per l’esercizio di competenze e compiti, il rapporto di ufficio si instaura con personale cui vuole attribuirsi capacità di adottare atti giuridici produttivi di effetti, e quindi di manifestare la volontà dell’organizzazione esternamente. Il rapporto di ufficio si instaura con l’atto di investitura del titolare a seconda delle diverse tipologie di rapporti d’ufficio, mentre il rapporto di servizio con un vero e proprio rapporto giuridico.
Gli atti di nomina si distinguono in 3 categorie a seconda che essi abbiano un contenuto di carattere fiduciario, discrezionale, discrezionale in senso pieno. Il contenuto dell’atto consiste nella scelta tra più persone in astratto possibili, cioè dotate di requisiti richiesti, oppure l’Autorità deve operare la scelta tra persone predeterminate dalla legge o da altra autorità (proposta designazione). Più complesso il discorso sul modello procedimentale di investitura nell’ufficio del tipo elezione. Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei Comuni, delle Province, delle Regioni, i rispettivi Presidenti. L’elezione è la forma più diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici (non tutti, si pensi al presidente del consiglio o ai ministri). Il procedimento è fondato sulla manifestazione di volontà di una pluralità di persone in forme predeterminate dalla norma.
L’atto di investitura nell’ufficio, in quanto atto giuridico, può risultare illegittimo ovvero giuridicamente nullo sulla base delle norme che regolano l’invalidità degli atti amministrativi o l’invalidità dei contratti. Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio, si ha il fenomeno denominato con espressione gergale del funzionario di fatto. Il funzionario di fatto , titolare dell’ufficio, ma investito di esso sulla base di un atto giuridico che risulti successivamente invalido. Gli atti assunti dal funzionario di fatto si imputeranno all’Amministrazione, attraverso il rapporto organico. Tuttavia potranno essere a loro volta annullati, su ricorso dei soggetti controinteressati, per illegittimità derivata dell’atto di nomina del titolare dell’organo che li ha emanati. Se non impugnati, resteranno validi, poiché l’annullamento dell’atto di nomina non ne comporta la caducazione automatica.
Lo spoil system è la facoltà riconosciuta alla parte politica vincitrice nella competizione elettorale di collocare persone di fiducia nei posti chiave dell’apparato burocratico e sintetizza il complesso dei poteri che consentono agli organi politici (ministro, consiglio dei ministri, presidente della regione) di scegliere, di norma fra soggetti dipendenti dell’amministrazione, le figure di vertice (segretari generali, capi dipartimento…) nell’ordinamento nazionale. È un meccanismo in base al quale la titolarità di alcuni uffici dirigenziali collocati in posizione apicale, espressamente individuati dalla legge, viene a cessare allo scadere del mandato dell’organo politico che ha fatto l’incarico, ovvero entro un termine stabilito dalla legge a far data da questa scadenza. Ciò comporta che alla titolarità dell’ufficio, quindi al nuovo conferimento dell’incarico dirigenziale, dovrà provvedere il nuovo organo politico, il quale ovviamente ha
la facoltà di confermare il precedente titolare. Tale meccanismo è uno degli aspetti più delicati ed importanti del rapporto tra politica ed amministrazione, poiché rappresenta strumento per rafforzare la coesione tra l’organo politico (che indica le linee generali dell’azione amministrativa e conferisce gli incarichi) e gli organi di vertice dell’apparato burocratico (ai quali spetta attuare il programma). La Corte Costituzionale ha censurato il meccanismo dello spoil system, attuato automaticamente e in modo generalizzato nei confronti di incarichi dirigenziali di livello generale, ritenendolo contrario al principio di continuità dell’azione amministrativa, che è strettamente correlato a quello di buon andamento.
L’avocazione è l’atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o comunque di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di un altro organo. L’atto di avocazione è un esercizio di potere discrezionale e può essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse. Ad ogni modo è escluso che tale istituto possa trovare applicazione in mancanza di una esplicita disposizione di legge che lo consenta.
La mobilità consiste nel trasferimento del personale. L’art. 30 del D.Pubblico Impiego, disciplina la mobilità ordinaria del personale tra amministrazioni pubbliche su domanda dell’interessato , in presenza di un posto vacante in organico nell’Amministrazione di destinazione. Perché si perfezioni, occorre il consenso di entrambe le Amministrazioni, sia quella di appartenenza, che quella di destinazione (mobilità volontaria). Poi vi sono altre forme di mobilità, previste per motivi di eccedenze di personale, il personale viene ricollocato presso altre amministrazioni...e in esito a questo procedimento, viene messo in disponibilità, il personale in disponibilità viene iscritto in appositi elenchi. Ha diritto per un certo periodo di tempo ad una indennità determinata dalla legge, trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro «si intende definitivamente risolto» (art. 34 D. pubbl. imp.). Le pubbliche amministrazioni che intendano assumere nuovo personale devono preventivamente verificare la presenza di personale in disponibilità, appartenente alla stessa qualifica del personale da assumere. Solo in caso di esito negativo, come disposto dall’art 34 bis D.pubb. imp, è possibile indire concorso per l’accesso dall’esterno (c.d. mobilità obbligatoria ). Oppure per esigenze di trasferimento del personale dall’una all’altra Amministrazione.
Il bilancio preventivo è un documento contabile nel quale sono rappresentate tutte le entrate che l’ente prevede di acquisire nel corso dell’esercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel corso dello stesso. Le spese sono imputate a specifici oggetti di spesa dell’amministrazione alle quali si riferiscono. Questi prendono il nome di capitoli di spesa (raggruppati in unità). E’ importante perché l’ammontare della spesa dell’ente per ciascun oggetto fissato dal bilancio non potrà mai superare quella indicata nel relativo capitolo (una spesa che “sfondi” il relativo capitolo sarà illegittima).
L’amministrazione è attività intesa alla cura di interessi collettivi e si estrinseca mediante operazioni ed atti giuridici produttivi di effetti. Tra le attività dell’amministrazione occorre distinguere quelle dirette alla cura di interessi, cioè al conseguimento di un risultato voluto (espropriazione dell’area per costruire l’opera pubblica), da quelle che si esprimono in atti a
L’avviso dell'avvio del procedimento deve contenere l’indicazione dell’Amministrazione procedente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio responsabile del procedimento e il suo titolare, l’ufficio presso il quale si possono visionare gli atti, la data entro la quale il procedimento deve concludersi, i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione e – nei procedimenti su iniziativa di parte - la data di presentazione della relativa istanza.
L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è finalizzato proprio a consentire alla parte interessata di partecipare al proce imento amministrativo sin dal momento del suo concreto avvio o, quantomeno, di inserirvisi in una fase che non sia avanzata o, peggio, conclusiva. L’art. 7 della L.proc.amm. infatti prevede che l’avvio del procedimento venga comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti nonché ai soggetti che siano individuati o facilmente individuabili alla cui sfera soggettiva dal provvedimento finale possa derivare un pregiudizio. Poi ci sono l’art. 9 che prevede la possibilità di intervenire nel procedimento per qualunque soggetto, portatore di interessi, e l’art. 10 che invece conferisce loro la facoltà di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti.
Il diritto di accesso ai documenti amm si può esercitare in modo “informale” e in modo “formale”. In entrambi i casi la richiesta va presentata all’ufficio dell’Amministrazione competente a formare l’atto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente. L’accesso informale prevede che l’interessato faccia richiesta, anche verbale, all’ufficio, indicando gli estremi del documento oggetto della richiesta e specificando il fondamento del proprio interesse connesso alla richiesta. La richiesta è esaminata immediatamente e senza formalità e, in caso di accoglimento, il documento verrà esibito. L’accesso formale invece dà luogo ad un vero e proprio procedimento amministrativo. Tale procedimento può concludersi con un accoglimento o con un rifiuto, oppure con un differimento, entro un dato termine, dell’accesso richiesto, per salvaguardare “esigenze dell’amministrazione”.
L’istruttoria procedimentale trova il suo necessario sbocco nell’assunzione della decisione e il tempo nel quale il procedimento deve concludersi è elemento fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione amministrativa. Il silenzio inadempimento è un istituto costruito dalla giurisprudenza per dare tutela agli interessati a fronte dell’inerzia mantenuta dall’Amm.ne nei casi in cui doveva provvedere e non l’ha fatto. Dopo alcune perplessità, sia dal punto di vista giurisprudenziale che normativo, si considera il silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. ( non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, il privato può ricorrere al TAR al fine di chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere ) come la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo. La Legge sul Proc. Amm.vo stabilisce i termini decorsi i quali si considera il silenzio dell’amministrazione.
3...istruttoria...decisione - ogni decisione costituisce il presupposto per l’apertura del successivo procedimento davanti ad altra Amministrazione ).
I fatti e gli elementi acquisiti durante la fase istruttoria del procedimento sono le basi sulle quali si fonderà la decisione con la quale si conclude il procedimento. La fase decisoria può essere monostrutturata e pluristrutturata. La fase monostrutturata si ha quando la decisione del provvedimento finale viene elaborata da un organo monocratico (Ministro, Prefetto, dirigente). Tale organo valuterà tutti gli atti dell’istruttoria, e su tale documentazione si esprimerà. Nei procedimenti più complessi, dove sono in gioco pluralità di interessi pubblici, la fase decisoria è pluristrutturata , cioè articolata in una pluralità di atti e procedimenti. Il primo modello è quello della decisione imputata ad un organo collegiale - le deliberazioni. Altro modello decisionale è quello denominato dell’ approvazione. In esso la fase decisoria consta di due momenti entrambi consistenti in atti monocratici; un primo decisorio ed un secondo di approvazione del primo, che oltre a svolgere una attività di controllo di legittimità e di merito del primo, può anche valutare l’opportunità del provvedimento. Altro modello decisorio è quello della decisione su proposta. Si tratta di proposta necessaria e formalizzata diretta ad un organo fissato dalla legge, che può essere di due tipi: - proposta di deliberazione collegiale da parte di organo monocratico il cui titolare è membro del collegio; - proposta di organo ad altro organo che assume la decisione. fase decisoria molto particolare, che si divide in due momenti: da un lato la proposta è necessaria e l’autorità decidente non può fare a meno né può modificarne il contenuto, d’altra parte l’autorità decidente ha il potere di rifiutarla ove gli interessi in gioco inducono a rifiutare. Poi vi sono concerti ed intese. Concerto: istituto diffusissimo all’interno dello Stato, è il modulo mediante il quale più organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, partecipano alla decisione circa l’esercizio di un determinato potere amm.vo. Le intese sono invece delle relazioni intersoggettive. Altro modello di fase pluristrutturata è il modello dei procedimenti presupposti. Non fa parte dei moduli, ma c’è un altro strumento che è la decisione pluristrutturata mediante la conferenza di servizi. La conferenza di servizi è il principale strumento di composizione della pluralità di interessi pubblici coinvolti nei procedimenti di particolare complessità e costituisce un modello di istruttoria attraverso la quale le amministrazioni coinvolte vengono invitate per il tramite dei loro rappresentanti ad esprimere all’amministrazione procedente la loro determinazione in merito a proposte da essa provenienti ed a confrontarsi tra di loro. Infine, può essere annoverato tra i modelli di decisione pluristrutturata il SUAP (Sportello Unico per le Attività Produttive), che costituisce un punto di accesso per il richiedente in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti la sua attività produttiva. La finalità è quella di offrire una risposta unica a tempestiva in luogo di istanze presso tutte le PA coinvolte nel procedimento.
Per profilo funzionale del provvedimento si intende lo scopo di interesse pubblico concretamente perseguito. Esso non può mancare perché tutti i poteri amministrativi sono finalizzati e il fine perseguito rileva sempre in ogni manifestazione dell’azione amm.va. In altre parole il profilo funzionale si esprime proprio nel motivo, ossia nello scopo dell’attività amministrativa, inteso quale interesse pubblico.
L’art.11 L.proc.amm. consente all’amministrazione procedente di concludere accordi di diritto pubblico con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento, fermo restando l’esigenza del perseguimento del pubblico interesse e senza pregiudizio dei diritti dei terzi. Prevede altresì che possano essere conclusi accordi “in sostituzione” del provvedimento.
L’accordo sostitutivo è uno strumento negoziale a disposizione dell’Amministrazione, attraverso il quale la stessa può concludere un procedimento, definendolo (Es. compravendita concordata anziché espropriazione). L’art. 11 al comma 4-bis prevede che l’accordo sia preceduto da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento, finalizzata a che vengano esplicitati i motivi che inducono l’Amm.ne a concludere l’accordo. La ratio di questa disposizione è dettata dalla garanzia di buon andamento ed imparzialità dell’azione amm.va. In esito alle conclusioni dell’istruttoria, l’ufficio manifesta la volontà di
L’ autotutela esecutiva consiste nell’esercizio di un autonomo potere amministrativo. Tale potere può verificarsi quando, a fronte di obblighi di dare o facere imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti, questi siano inadempienti. Così l’Amministrazione competente per legge può attivare un procedimento esecutivo, cioè inteso alla esecuzione dell’obbligo imposto dal provvedimento. L’ autotutela decisoria invece consiste in un potere dell’Amministrazione di riesame dei propri atti sotto il profilo della validità.
L’art. 12 L. proc. amm. prevede che la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. I singoli procedimenti devono necessariamente essere preceduti da una normativa secondaria adottata da ciascuna Amm.ne.
In determinati casi l’efficacia del provvedimento è condizionata dal perfezionamento di un ulteriore procedimento amm.vo, inteso alla valutazione della legittimità e (in alcuni casi) anche dell’opportunità. Tale procedimento è imputato ad una autorità terza rispetto a quella che ha emanato il provvedimento. Il provvedimento, una volta perfezionato, viene trasmesso nei termini di legge all’organo cui è imputato il controllo. Esso compie un’istruttoria che, una volta terminata, consente all’organo di decidere. La decisione può essere positiva o negativa. Quando è positiva, l’atto acquista piena efficacia. Quando è negativa il provvedimento non acquista efficacia.
Quando la parte dell’atto ha carattere essenziale. Per esempio, in un provvedimento scindibile, l’invalidità di una parte non determinerà l’invalidità dell’intero provvedimento. Viceversa, in caso di provvedimento inscindibile , l’invalidità travolgerà l’intero provvedimento. Va sottolineato che non basta la scindibilità ad indicare se l’invalidità di una parte di atto riesca a travolgere l’intero atto. Infatti occorrerà in ogni caso valutare se la singola disposizione sia momento essenziale della dichiarazione di volontà o un suo presupposto.
Il difetto di attribuzione , ai sensi dell’art. 21- septies della L.241/90 (L.proc.amm.) è causa di nullità del provvedimento amministrativo. Con questa espressione (difetto di attribuzione) si intende l’insussistenza del potere in generale o comunque in capo a quella determinata Autorità. Diversa cosa è la carenza di potere in concreto , ove il potere sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che è ad essa legislativamente imputata, ma in concreto non sussistono i presupposti per il suo esercizio.
L’ eccesso di potere si può definire come il vizio concernente l’esercizio del potere discrezionale. Ricadono in tale figura tutti i casi in cui l’Autorità Amministrativa non abbia bene esercitato il potere discrezionale. Naturalmente nel caso di atti amministrativi vincolati l’eccesso di potere non può configurarsi.
I procedimenti di riesame consentono all’Autorità Amministrativa di sottoporre a riesame appunto i propri atti sotto il profilo della validità. La struttura è assimilabile a quella dei procedimenti di revisione , ma l’efficacia è diversa. Infatti, i provvedimenti di riesame , di secondo grado proprio come quelli di revisione, hanno efficacia ex tunc, cioè efficacia che risale al momento in cui i provvedimenti che ne sono oggetto si sono perfezionati e, a loro volta, hanno acquistato efficacia. I procedimenti di revisione consistono nell’esercizio di poteri, da parte dell’Amm.ne, intesi alla revisione dell’assetto di interessi. Tali poteri vengono ad incidere sull’efficacia del provvedimento stesso, che è ad efficacia durevole (cioè genetico di un vero e proprio rapporto tra soggetto e Amm.ne, contrappuntato da reciproci poteri ed obblighi). Sia Sospensione, che Revoca hanno efficacia ex nunc.
L'annullamento d'ufficio è procedimento diretto alla rimozione dell’atto affetto da vizi non sanabili. È disciplinato dall'art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/90: la norma prevede espressamente che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies (provvedimento annullabile perché adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza) può essere annullato d'ufficio , sussistendone le ragioni di interesse pubblico , entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. Pertanto, l’annullamento dell’atto non può legittimamente seguire alla semplice constatazione della
Per "evidenza pubblica" si è soliti indicare la caratteristica delle procedure che l'amministrazione pubblica è tenuta a seguire al fine di giungere alla stipula di un contratto. In altre parole le modalità attraverso le quali si giunge alla scelta del contraente, nonché la determinazione finale circa la scelta stessa, sono sottoposte a disciplina pubblicistica che nel suo complesso è denominata evidenza pubblica.
Il Codice dei Contratti Pubblici ha previsto il dialogo competitivo come modalità di aggiudicazione di appalti di particolare complessità. Il dialogo competitivo si caratterizza per una nuova maggiore flessibilità e le Amministrazioni vi ricorrono quando l’oggettiva complessità del progetto da realizzare consente alle stesse di prestabilire soltanto le esigenze che l’affidamento è destinato a soddisfare, rinviando alle imprese offerenti l’individuazione delle soluzioni tecniche, economiche e gestionali più idonee rispetto a quelle esigenze. - La procedura è avviata con la pubblicazione di un bando nel quale si indicano obiettivi da realizzare e parametri di valutazione delle offerte (criterio offerta economicamente più vantaggiosa). L’amministrazione avvia il dialogo competitivo con i soggetti ammessi alla procedura, la quale può articolarsi in fasi selettive preliminari che restringono il campo alle offerte ritenute più interessanti. Nella fase di dialogo l’amministrazione discute su tutti gli aspetti dell’appalto. Terminata tale fase, l’amministrazione, invita i partecipanti a presentare la propria offerta. L’offerta economicamente più vantaggiosa si aggiudica la gara ( aggiudicazione ).