contrataciones publicas, Lecture notes of Law

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RECOMENDACIONES

PARA PROMOVER LA

COMPETENCIA Y LIBRE

CONCURRENCIA EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

El presente trabajo no es una interpretación oficial de la Comisión Federal de Competencia Económica respecto de la Ley Federal de Competencia Económica, de las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica ni de ninguna otra disposición legal, por lo que no podrá ser utilizada para vincular a la Comisión por motivo alguno. La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones legales en materia de competencia económica sin atender al presente documento.

GRUPO DE COMPRAS PÚBLICAS DE COFECE

Alejandro Faya Rodríguez (Coordinador)

Bertha Leticia Vega Vázquez

Arturo Manriquez Martínez

Sergio López Rodríguez

Juan Manuel Espino Bravo

Silvia Hernández Verde

Carlos Mena Labarthe

Andrea Marván Saltiel

Mónica Elena Zegarra Martínez

UNIDAD DE PLANEACIÓN,

VINCULACIÓN Y ASUNTOS

INTERNACIONALES

SECRETARÍA

TÉCNICA

AUTORIDAD

INVESTIGADORA

ÍNDICE

Resumen ejecutivo Recomendaciones Introducción Glosario Marco normativo Importancia de la competencia y libre concurrencia en la contratación pública

I. Planeación Identificación de bienes o servicios que satisfacen las necesidades públicas Investigaciones de mercado Agregación de demanda Información para proveedores Determinación del procedimiento de contratación

II. Diseño Requisitos de participación Difusión, información y plazos de los concursos Participación en grupo Espacios de comunicación entre competidores Revelación de información Mecanismos de evaluación Modificación de contratos

III. Concurso Identificación de mercados propensos a acuerdos colusorios Detección de acuerdos colusorios

IV. Recomendaciones Transversales Inteligencia de Mercados Bases de datos Capacitación a servidores públicos Colaboración de la Cofece

Bibliografía

Este documento contiene recomendaciones prácticas para incorporar principios de competencia y libre concurrencia en el diseño de los procedimientos de contratación pública. Un diseño pro- competitivo incide de manera muy importante en la obtención de las mejores condiciones de contratación en cuanto a precio, calidad y oportunidad para el Estado mexicano.

Las RECOMENDACIONES están dirigidas a todas las entidades públicas, de cualquier poder u orden de gobierno, que realizan contrataciones.

Éstas identifican los aspectos que en materia de competencia y libre concurrencia deberían considerarse en cada una de las etapas de un procedimiento de contratación: planeación, diseño de requisitos y reglas de participación, y el desarrollo del concurso; así como aquellos que tienen un impacto transversal. Además, contienen ejemplos de la aplicación de las RECOMENDACIONES, en muchos de los casos, respaldados por resoluciones públicas de la COFECE.

RECOMENDACIONES

R.1.1 Determinar las especificaciones de los bienes o servicios desde una perspectiva de requisitos técnicos mínimos y desempeño funcional, que permitan satisfacer las necesidades de contratación previamente identificadas.

R.1.2 Antes de optar por un producto en específico, las CONVOCANTES deben indagar sobre la existencia de productos alternativos que puedan satisfacer las necesidades detectadas.

R.1.3. Desarrollar una metodología o lineamientos para la elaboración de investigaciones de mercado.

R.1.4. Cuando el volumen y la recurrencia de las contrataciones lo amerite, considerar la creación de un área o unidad especializada, distinta a la requirente, que centralice las actividades relacionadas con las investigaciones de mercado.

R.1.5. Consultar al interior de la CONVOCANTE y con otras, las necesidades de compra comunes, identificando los plazos y cantidades para satisfacerlas, con el objeto de implementar esquemas de agregación de demanda, siempre y cuando no afecte la concurrencia.

R.1.6. Publicar periódicamente los requerimientos de contratación de las CONVOCANTES a corto, mediano y largo plazo, cuidando no revelar información que pueda facilitar acuerdos colusorios.

R.1.7 Previo a la publicación de la convocatoria definitiva, publicar las pre-bases y respectivos anexos de los procedimientos de contratación en COMPRANET o en los sitios web de las CONVOCANTES, sobre todo respecto de proyectos relevantes, con el fin de que los posibles interesados realicen comentarios y observaciones.

R.1.8. Las CONVOCANTES siempre deben privilegiar a la licitación pública y justificar plenamente la decisión de utilizar procedimientos distintos de contratación.

PLANEACIÓN

R.2.1 Establecer en la convocatoria y las bases de los procedimientos de contratación los requisitos y las reglas de participación que sean estrictamente necesarios para cumplir con su objeto, sin incluir elementos que pudieran resultar injustificados, discriminatorios o que favorezcan a determinados participantes.

R.2.2 Procurar que los requisitos o reglas de participación no se dirijan a perseguir objetivos de política pública distintos a obtener las mejores condiciones para el Estado en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.

R.2.3 Evitar exigir requisitos para comprobar la experiencia y la capacidad técnica, financiera y de ejecución de los participantes que sean desproporcionados, atendiendo a las características de la obra, bien o servicio a contratar.

R.2.4 Difundir con suficiente tiempo y oportunidad, de acuerdo con la relevancia y complejidad de la contratación, la convocatoria y las bases de los concursos.

R.2.5 Contemplar en la convocatoria y las bases de los concursos toda la información necesaria para la elaboración de las propuestas.

R.2.6 Otorgar a los interesados o licitantes toda la información pertinente sin costo alguno, o bien, acorde con los gastos que implica para la CONVOCANTE brindarla en medios físicos o electrónicos.

R.2.7 Difundir a todos los participantes las preguntas que realice cada uno de los potenciales participantes durante el procedimiento y sus respuestas, las modificaciones a la convocatoria y las bases, así como cualquier información adicional que se genere durante el mismo.

R.2.8 Otorgar plazos razonables para que los posibles participantes puedan preparar con tiempo suficiente su participación y elaborar sus propuestas.

R.2.9 Permitir la participación en grupo únicamente cuando incremente el número de participantes independientes en el procedimiento.

R.2.10 Cuando se permita la participación en grupo, las CONVOCANTES no deben autorizar la participación de empresas relacionadas, directa o indirectamente, en más de un consorcio.

R.2.11 Dividir en lotes o paquetes los contratos que, debido a su magnitud y complejidad, difícilmente podrían atenderse por un solo proveedor o reduzcan drásticamente el espectro disponible de proveedores.

R.2.12 Acotar los espacios de contacto entre licitantes durante el procedimiento.

R.2.13 Optar por conducir los concursos o procesos de contratación por vía electrónica, siempre que sea posible.

R.2.14 Evitar hacer obligatoria la asistencia de los participantes a los actos que se realicen durante el concurso y, en su caso, procurar que no coincidan en estos espacios y mantener un control de las personas que acudan a los mismos.

DISEÑO

R.3.5 En caso de que existan indicios flagrantes de comportamiento anticompetitivo, las CONVOCANTES podrían reservarse el derecho de suscribir o no el contrato respectivo.

R.3.6 Incorporar en la convocatoria y bases de los procedimientos una previsión sobre la ilegalidad de los acuerdos colusorios y las consecuencias que podría tener la celebración de los mismos.

TRANSVERSALES

R.4.1. Considerar la creación de unidades de inteligencia de mercados, cuando el volumen, recurrencia, montos e importancia de las contrataciones que realicen las CONVOCANTES pudiera ameritarlo.

R.4.2. Conformar bases de datos con información sobre el desarrollo de las distintas etapas de los procedimientos de contratación que realicen diversas CONVOCANTES.

R.4.3 Capacitar al personal involucrado en los procedimientos de contratación, con el apoyo de la COFECE, sobre temas relevantes de competencia económica y libre concurrencia.

R.4.4 Entablar espacios de comunicación con la COFECE para obtener asesoría con respecto a la incorporación de principios de competencia y libre concurrencia en los procedimientos de contratación pública y el combate a la colusión.

R.4.5 Someter a consideración de la COFECE, proyectos de contratación pública relevantes a fin de que dicho organismo sugiera la incorporación de medidas protectoras y promotoras de la competencia.

INTRODUCCIÓN

las posturas que presentan para repartirse los contratos.

Como autoridad garante de la competencia económica y libre concurrencia en los mercados, la COFECE cuenta con facultades, entre otras, para opinar sobre procesos de licitación y adquisición de dependencias y entidades gubernamentales; promover, en coordinación con las autoridades públicas, que sus actos administrativos observen los principios de libre concurrencia y competencia económica; y sancionar actos colusorios en los procesos de licitación.^3

En función de lo anterior, y aprovechando su experiencia en el tema, la COFECE emite estas RECOMENDACIONES para fomentar la incorporación de principios de competencia y libre concurrencia en los procedimientos de contratación pública. 4

Es importante señalar que las RECOMENDACIONES están dirigidas a cualquier tipo de autoridad o entidad pública que realice contrataciones, independientemente del poder u orden de gobierno al que pertenezcan. Aunque están diseñadas para que puedan ser referente y utilizarse en diferentes contextos, en ningún momento deberían contravenir la normatividad aplicable. A nivel federal, es preciso mencionar que algunas sugerencias ya están contenidas en la normatividad de adquisiciones y obra pública, 5 por lo que se recomienda adoptarlas en procedimientos sujetos a otros regímenes de contratación. Por su parte, otras sugerencias parten de la premisa de que ciertas posibilidades establecidas en las leyes vigentes no necesariamente deberían activarse en todos los casos.

Con el fin de facilitar la comprensión y aplicación de las RECOMENDACIONES para las CONVOCANTES, este documento identifica los aspectos más relevantes que, en materia de competencia y libre concurrencia, deben considerarse en cada una de las etapas que generalmente comprende un procedimiento de contratación: i) Planeación, ii) Diseño y iii) Concurso, así como aquellos que tienen un impacto transversal. Asimismo, incluyen ejemplos basados en los casos que ha resuelto la COFECE en los últimos años y que se encuentran disponibles para consulta en el sitio de Internet de la COFECE.

3 Artículo 12, fracciones I, XVI, XIX y XX, de la Ley Federal de Competencia Económica. 4 Las acciones de promoción de la competencia de la COFECE no resultan vinculantes. Son herramientas que acercan el conocimiento de los principios de competencia y libre concurrencia, y fomentan su aplicación, entre los actores a quienes están dirigidas. Éstas se realizan con el objeto de que la sociedad obtenga los beneficios que resultan de mercados más competidos. 5 Específicamente en la LEY DE ADQUISICIONES y la LEY DE OBRA PÚBLICA, así como en su normatividad derivada.

GLOSARIO

TÉRMINO SIGNIFICADO

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicada en el DOF el cuatro de enero del dos mil, así como sus reformas.

Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el DOF el veintitrés de mayo de dos mil catorce.

Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, publicada en el DOF el cuatro de enero del dos mil, así como sus reformas.

Micro, pequeñas y medianas empresas de nacionalidad mexicana a que hace referencia la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, publicada en el DOF el treinta de diciembre de 2002, así como sus reformas.

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos.

Prácticas monopólicas absolutas, previstas en el artículo 53 de la LFCE.

Todo procedimiento de adquisición u obra pública que realice una CONVOCANTE y, en su caso, procesos para el otorgamiento de concesiones y permisos.

Las presentes recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública.

Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicado en el DOF el veintiocho de julio de dos mil diez.

Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, publicado en el DOF el veintiocho de julio de dos mil diez.

LAASSP o LEY DE ADQUISICIONES

LFCE

LOPSRM o LEY DE OBRAS

MIPYMES

OCDE

PMA o acuerdos colusorios

Procedimiento de contratación

RECOMENDACIONES

RLAASSP

RLOPSRM

TÉRMINO SIGNIFICADO

Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

Secretaría de Educación Pública.

Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Secretaría de la Función Pública.

Salario Mínimo General Diario Vigente para el Distrito Federal. Actualmente, las multas se calculan en Unidades de Medida y Actualización en lugar de SMGDVDF, de conformidad con el Decreto por el que se declara reformadas y adicionadas diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de desindexación del salario mínimo, publicado en el DOF el veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

SCT

SEP

SHCP

SFP

SMGDVDF

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

De acuerdo con el artículo 134 de la CPEUM, los recursos económicos se administrarán bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos para los que están destinados.

En términos de la CONSTITUCIÓN, las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y contratación de obra que se realicen con recursos públicos deben adjudicarse por regla general a través de licitación pública y asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, entre otras circunstancias.

Por otra parte, en materia de concesiones y permisos, el artículo 28 constitucional señala que el Estado podrá, en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que prevengan las leyes. En su otorgamiento, también deben observarse los principios establecidos por el artículo 134 constitucional, debido a que son susceptibles de entregarse a cambio de una contraprestación,^6 por lo que de igual forma deben sujetarse, por regla general, al procedimiento de licitación a fin de evitar fenómenos de concentración y, con ello, garantizar las mejores condiciones para el Estado.

En concordancia con lo anterior, en materia de competencia y libre concurrencia, el artículo 28 constitucional señala que “[…] la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social […]”. [Énfasis añadido]

ORDENAMIENTOS EN MATERIA DE ADQUISICIONES Y OBRA PÚBLICA

Las adquisiciones y obras públicas se regulan tanto a nivel federal como local. En el ámbito federal, los principales ordenamientos que rigen los procedimientos de compra y obra pública que realizan las CONVOCANTES de la Administración Pública Federal son la LEY DE ADQUISICIONES y la LEY DE OBRAS,^7 las cuales tienen por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución en estas materias. 8

6 Conforme a la siguiente tesis jurisprudencial: Jurisprudencia P./J. 72/2007; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVI, Diciembre de 2007; Pág. 986. Registro: 170758: ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. A LAS CONCESIONES RELATIVAS SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CONJUNTAMENTE CON LOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES QUE CONFORMAN EL CAPÍTULO ECONÓMICO DE ÉSTA, Y PREFERENTEMENTE LOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS GOBERNADOS. 7 Cada una cuenta con su propio reglamento (RLAASSP y RLOPSRM), los cuales tienen por objeto establecer las disposiciones que propicien el oportuno y estricto cumplimiento de la LEY DE ADQUISICIONES y de la LEY DE OBRAS, respectivamente. Adicionalmente, las adquisiciones y obras públicas a nivel federal se rigen por reglas, lineamientos o manuales que emiten las propias dependencias o entidades de la Administración Pública Federal con el objeto de que sus procedimientos se realicen con total apego a la CPEUM, así como por reglas aplicables a aquellas que se realizan bajo la cobertura de tratados internacionales. 8 Es importante mencionar que de conformidad con el artículo 1, párrafo cuarto, de la LEY DE OBRAS y el artículo 1,

No obstante, existen ordenamientos que establecen regímenes especiales de adquisiciones y obras públicas a los cuales no les resultan aplicables las leyes antes señaladas. Por ejemplo, el Poder Judicial de la Federación, las Cámaras de Diputados y Senadores, así como los órganos autónomos constitucionales que cuentan con su propia normatividad.

Asimismo, con la reforma energética, todas las adquisiciones y obras públicas que realicen las empresas productivas del Estado y sus subsidiarias están sujetas a la Ley de Petróleos Mexicanos^9 y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad.^10 Por su parte, la Ley de Hidrocarburos^11 establece los procedimientos de adjudicación de contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos y la Ley de la Industria Eléctrica^12 señala que las subastas de potencia, cobertura eléctrica, entre otras, y las adquisiciones que realice la Administración Pública Federal dentro del Mercado Eléctrico Mayorista, se realizarán conforme a la misma.

Asimismo, la LAPP 13 establece un régimen específico para regular los proyectos que conllevan una relación contractual entre el sector público y el sector privado –proyectos de asociación público- privada–, para la prestación de servicios al sector público, mayoristas, intermedios o al usuario final en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado.

Además, existen ordenamientos que contemplan los procedimientos para el otorgamiento de concesiones, autorizaciones o permisos a través de concursos públicos. Éste sería el caso, por ejemplo, de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario,^14 la Ley de Aeropuertos,^15 la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal,^16 la Ley de Puertos,^17 la Ley de Aguas Nacionales,^18 y la

párrafo quinto, de la LEY DE ADQUISICIONES, los contratos que celebren las dependencias con las entidades, o entre entidades, y los actos jurídicos que se celebren entre dependencias, o bien, los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la Administración Pública Federal con alguna perteneciente a la administración pública de una entidad federativa, quedan exentas del ámbito de aplicación de dichas leyes. No obstante, dichos actos quedarán sujetos a los ordenamientos referidos, cuando la dependencia o entidad obligada a realizar los trabajos o a entregar el bien o prestar el servicio no tenga la capacidad para hacerlo por sí misma y contrate a un tercero para llevarlos a cabo. En este sentido, sería recomendable que estos contratos –exentos de la aplicación de la LEY DE ADQUISICIONES y de la LEY DE OBRAS– ofrezcan condiciones aceptables. 9 Publicada en el DOF el 11 de agosto de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LPM_110814.pdf 10 Publicada en el DOF el 11 de agosto de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LCFE_110814.pdf 11 Publicada en el DOF el 11 de agosto de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LHi- dro_110814.pdf 12 Publicada en el DOF el 11 de agosto de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LIE- lec_110814.pdf 13 Publicada en el DOF el 16 de enero de 2012 y sus reformas. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBi- blio/pdf/LAPP_181215.pdf 14 Publicada en el DOF el 12 de mayo de 1995 y cuya última reforma fue publicada en el DOF el 26 de enero de 2015. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/209_260115.pdf 15 Publicada en el DOF el 22 de diciembre de 1995 y cuya última reforma fue publicada en el DOF el 26 de enero de

2015. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/15_260115.pdf 16 Publicada en el DOF el 22 de diciembre de 1993 y cuya última reforma fue publicada en el DOF el 4 de junio de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/27_040614.pdf 17 Publicada en el DOF el 19 de julio de 1993 y cuya última reforma fue publicada en el DOF el 23 de enero de 2014. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/65.pdf 18 Publicada en el DOF el 1 de diciembre de 1992 y cuya última reforma fue publicada en el DOF el 24 de marzo de
2016. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/16_240316.pdf