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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente SP 14190- Radicación N° 40089 (Aprobado Acta No.312) Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de EDWIN CARVAJAL GÓMEZ, DIEGO FERNANDO CASTRO TRUJILLO, JAYSON GONZÁLEZ MORENO, HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA, JOSÉ JAIME PORTILLA, LUIS ARMANDO MENESES, HUMBERTO RODRÍGUEZ MELO, JOSÉ RODRIGO CANTERO, RAFAEL BIELMAN MUÑOZ, FABIO HUMBERTO GIRALDO GUERRERO y RAFAEL ANDRÉS STERLING PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó el fallo
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros de primera instancia dictado el día 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, al hallarlos responsables del delito de destinación ilegal de combustibles en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Fueron descritos en las sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: «El lunes festivo doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007) fuente no formal informa al grupo de Policía judicial GOESH No. 8 que desde el Municipio de Yumbo se está perpetrando el delito de DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLES tipificado en el art. 237 D de la ley 1028 de VI-06/06, donde dos (02) funcionarios de la empresa mayorista PETROLEOS DEL MILENIO CISA-PETROMIL- participan directamente del mismo, uno que sería el encargado de las guías únicas de transporte y factura de venta, además de contar con la participación de conductores de carro tanques para poder transportar el combustible con destino a zonas de frontera y estaciones de algunos Municipios del Valle y norte del Cauca y así obtener las ganancias económicas por concepto de sobretasa; agrega además el informante que la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA-PETROMIL- compra combustible en la planta conjunta EXXON MOBIL CHEVRON TEXACO ubicada en Yumbo para luego distribuirlo a diferentes
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros inmediatamente al señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ facturador de PETROLEOS DEL MILENIO CISA –PETROMIL- quien hace llegar está debidamente diligenciada ya sea físicamente ora vía fax, además indica la fuente que estas actividades las realizan en el día 6 veces durante toda la semana. Con fundamento en esta información se procedió por parte de la Policía Judicial a realizar labores de verificación sobre la existencia o no del hecho delictual y en desarrollo del programa metodológico se ordenó entre otras actividades vigilancia y seguimiento para unos automotores, orden que fuere legalizada por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías con la finalidad de identificar plenamente a los autores de los hechos materia de investigación así como las estaciones de servicio comprometidas en el recorrido de los vehículos, lugar donde descargan el combustible, actividad investigativa que se logró confirmar lo acotado por el informante al establecerse inclusive que una de las Estaciones de Servicio comprometidas con la conducta ilegal lo es la Estación de Servicio Las Palmeras de la ciudad de Palmira Valle ubicada en la calle 42 con 32 esquina; con base en lo sucedido se ordenó a la Policía Judicial realizar inspección a las diferentes entidades empezando por la empresa mayorista PETROLEOS DEL MILENIO CISA –PETROMIL- actividad realizada el 30 de junio de 2008 en donde se evidenció que el señor HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA, Director
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Comercial Zona Centro de la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA identificado con la cedula de ciudadanía No. 19.322.466, expedida en Bogotá es la persona responsable de toda la actividad comercial que realiza la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA – PETROMIL- en el Departamento del Valle del Cauca y Nariño por lo tanto es el encargado de autorizar todos los despachos que se realizan hacia los diferentes municipios incluyendo los municipios de Ospina y Santa Cruz Guachaves en el Departamento de Nariño además es quien ordena al señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ facturador de dicha empresa para que diligencie las guías únicas de transporte y facturas de ventas para cada uno de los pedidos y fuera de ello es la persona responsable del recaudo de la sobretasa para que posteriormente esta empresa mayorista le consigne a los municipios correspondientes, pues ninguna actividad comercial que realice la oficina de la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA –PETROMIL- con sede en Yumbo se puede ejecutar sin su consentimiento por tanto tiene pleno convencimiento que dicha mayorista tiene autorización únicamente para distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo desde la planta ubicada en Cartagena y no en el Valle del Cauca, ni mucho menos para zona de frontera en Nariño, igualmente se estableció que el señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ identificado con la C.C. No. 6.253. es la persona encargada de diligenciar toda la documentación correspondiente a recibos y despachos de productos líquidos derivados del petróleo de la empresa PETROLEOS DEL
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros los que se tipifica el delito de DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLE… DIEGO FERNANDO CASTRO TRUJILLO identificado con la c.c. 16.683.835 de Cali – Valle- conductor del vehículo con placa VAG 498 para los meses de noviembre de 2007 a junio de 2008 transportó hidrocarburo con destino a zona de frontera, igualmente tenía la misión de descargarlo en las estaciones de Cali y Palmira, participando en 75 eventos de DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLE. JOSÉ RODRIGO CANTERO BURGOS identificado con la c.c. 16.447.668 de Yumbo - Valle- transportó en el vehículo con placas TKJ 383 entre los meses de noviembre de 2007 a febrero de 2008 y mayo de 2008, hidrocarburo con destino a zona de frontera en 17 ocasiones. HUMBERTO RODRIGO MELO GÓMEZ identificado con la cc 12.971.585 de Pasto – Nariño- conductor de los vehículos con placas KUM 620 – VXB 365 era uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de frontera y descargarlo en las Estaciones de Cali y Palmira, entre otras participe en 26 eventos de DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLE. JAYSON GONZÁLEZ MORENO identificado con la c.c. No. 98.384.731 y que condujo el automotor con placas VNA 219, WNJ 643, fue uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de frontera y descargarlo en las Estacones de Cali y Palmira, entre otras participa en 80 eventos. LUIS ARMANDO MENESES GONZÁLEZ identificado con la c.c. 76.060.003 de Buenos Aires –Cauca- conductor del vehículo con placas
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros _TPA 825, fue uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de frontera y descargarlo en las Estacones de Cali y Palmira, entre otras participa en 25 eventos, entre los meses de febrero a junio de
RAFAEL ANDRÉS STERLING PÉREZ c.c. 94.315.564 Palmira –Valle- Gerente y/o administrador de las estación de Servicio ESSO LAS PALMERAS, INVERSIONES BAYONA LÓPEZ LTDA. propiedad de la señora MARÍA ISABEL LÓPEZ RENDÓN, quien era el encargado de comprar el combustible a la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA –PETROMIL- con sede en Yumbo, participe en 13 eventos en los que recibe el combustible durante los meses de noviembre de 2007 a junio de 2008»._ LA ACTUACIÓN PROCESAL El día 19 de octubre de 2008, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con función de Control de Garantías, se legalizó la captura, se realizó la imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA. La acusación se formuló contra todos los procesados en las sesiones de los días 6 y 22 de julio de 2010.
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Se presentaron dos demandas: la primera de ellas en nombre de los procesados EDWIN CARVAJAL GÓMEZ, DIEGO FERNANDO CASTRO TRUJILLO, JAYSON GONZÁLEZ MORENO, HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA, JOSÉ JAIME PORTILLA, LUIS ARMANDO MENESES, HUMBERTO RODRÍGUEZ MELO, JOSÉ RODRIGO CANTERO, RAFAEL BIELMAN MUÑOZ, y FABIO HUMBERTO GIRALDO GUERRERO y, la segunda, firmada por el apoderado de ANDRÉS STERLING PÉREZ. El primer libelo se hizo con fundamento en la causal primera de casación, y en ella se censura la sentencia por violación directa de la ley de carácter sustancial por interpretación errónea del artículo 327D del Código Penal, que tipifica la destinación ilegal de combustibles. El casacionista, con el propósito de demostrar la errónea interpretación inicia su argumentación citando apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que creó como delito la destinación ilegal de combustibles. En particular señala que con la creación del tipo se pretendía disminuir el contrabando de combustibles en las zonas fronterizas, que se encuentran dentro del artículo 1º de la Ley 681 del 2001, que establece un esquema preferencial de distribución de combustibles en los departamentos ubicados en zonas de frontera, que otorga exenciones de IVA, Arancel e Impuesto Global a la gasolina corriente,
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros gasolina extra, ACPM y electrocombustible que se distribuya de acuerdo con los cupos establecidos por la Unidad de Planeación Minero Energético, UPME. El abogado, a partir de las normas citadas, infiere y concluye que el real y verdadero sentido de la prohibición penal contenida en el artículo 327D del Código Penal es el de combatir y penalizar el contrabando de combustible que entra al país del exterior y sancionar la evasión del pago del IVA, y arancel. Seguidamente, el casacionista hace un estudio sobre la interpretación y alcance del artículo 1° de la Ley 681 de 2001, que es la norma a la que remite el tipo penal de destinación ilícita de combustibles. El análisis lo hace a partir de la exposición de motivos de la Ley, para lo cual se remite a la Gaceta del Congreso 411 de 1999, en la que el Gobierno hace un estimativo de la evasión del pago de IVA, impuesto global y sobretasa para el año de 1999 de alrededor de 180.000 millones de pesos. Estos motivos, afirma el casacionista, llevaron al legislador a crear mecanismos para controlar el contrabando de combustibles. Estas herramientas fueron la derogatoria del artículo 100 de la Ley 488 de 1998 y limitar las concesiones de combustible de zonas de frontera a Ecopetrol porque así se facilita y hacen más eficientes los controles de policía al contrabando.
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros condiciones lesivas en materia tributaria, y que el daño a las finanzas estatales se logró por la burla a los controles dirigidos a equilibrar las finanzas tanto estatales como de los particulares, sin profundizar en la determinación de la antijuridicidad material. Concluye, entonces, que la pobre motivación de los fallos de primer y segundo grado afectó el derecho del procesado a conocer “el sentido” de la decisión y su posibilidad de controvertirla. Más adelante, esta demanda ataca la decisión por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 327D del Código Penal que tipifica la destinación ilegal de combustibles. Para demostrar la violación directa el escrito inicia precisando que la norma contenida en el artículo 327D es un tipo penal en blanco, que hace expresa remisión al artículo 1° de la Ley 681 de 2001. Esta última norma dispone que en los departamentos y municipios de frontera Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles líquidos, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía. Además, la norma señala que el volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio, será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME y que los contratos de transporte de combustible autorizados establecerán la obligación de los
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros distribuidores y los terceros, de entregar el combustible directamente en cada estación de servicio atendiendo los cupos asignados a los mismos por la autoridad competente. Estos combustibles distribuidos en las zonas de frontera, directamente o a través de las cesiones o contrataciones estarán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global. A partir de este precepto el abogado afirma que el error del Tribunal consiste en afirmar que petróleos del Milenio, con planta ubicada en Yumbo (Valle), es distribuidor mayorista y no tenía autorización de Ecopetrol para distribuir combustibles en zonas de frontera. Además, el Tribunal no aceptó que los municipios de Ospina y Santa Cruz de Guachaves no tenían cupo asignado por la Unidad Minero Energética, que es un elemento que integra el tipo penal en blanco, para que el combustible comercializado sea considerado combustible de zona de frontera. Lo anterior lo lleva a concluir que al faltar este elemento integrante del tipo se configura la atipicidad de la conducta de RAFAEL ANDRÉS STERLIN PÉREZ. El casacionista sostiene que el alcance de la aplicación indebida tuvo efectos sobre la sentencia impugnada porque en virtud de tal error fue que la condena impuesta a su defendido quedó incólume.
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros estudio detallado de la antijuridicidad de la conducta de su defendido, lo que imposibilita conocer de manera plena el “sentido de la decisión”, sino que además impide su adecuada controversia. En segundo lugar, acusa la sentencia por haber incurrido en una aplicación indebida de la ley sustancial, del tipo penal contenido en el artículo 327D, pues la conducta de su defendido es atípica porque los municipios de Ospina y Santa Cruz, en el departamento de Nariño, no tenían cupo de combustible asignado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, lo que constituye un elemento que integra el tipo penal en blanco de destinación ilegal de combustible. El casacionista infiere que si los municipios no tenían cupo asignado no podían recibir combustible, y por lo tanto, esas localidades no tienen la calidad de zona de frontera. La ausencia de estos elementos, según la tesis del abogado, es lo que genera la atipicidad de la conducta de su defendido.
- La delegada de la Fiscalía General de la Nación en su intervención solicita que se haga un estudio que diferencie la aplicación indebida de la interpretación errónea. Así mismo, pide que se haga un análisis del tipo penal de destinación ilegal de combustibles. Frente a los cargos que se formularon en las demandas contra las sentencias de instancia se manifiesta de la siguiente manera: el cargo de interpretación errónea no está llamado a prosperar porque la norma lo que
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros pretende sancionar es el contrabando técnico, pues los combustibles para la zona de frontera tienen tarifas especiales, un precio preferencial, el cual, según la motivación de la ley, concede exenciones tributarias, tanto al producto nacional como al importado. Manifiesta que algunas estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera han encontrado una oportunidad de incrementar sus ingresos comercializando el cupo de combustible nacional exento asignado por la UPME en municipios no beneficiarios de la Ley 681 del 2001. Con respecto al cargo de nulidad de la sentencia, por ausencia del análisis de la antijuridicidad de la conducta, solicita que el cargo no sea atendido, pues esta debilidad se debe a que no fue un punto específico de la apelación, y el Tribunal se limitó a los aspectos objeto de la alzada, además, existe una unidad integral entre las sentencias de primera y segunda instancia en la medida que el fallo del Tribunal confirmó en su totalidad la sentencia del Juzgado. Finalmente, de cara a la acusación de ausencia de tipicidad, la Delegada Fiscal, afirma que se dan todos los elementos que permiten tipificar la conducta, dado que los municipios de Ospina y Santa Cruz, en el departamento de Nariño, se encuentran en la lista de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME; aunque no se diga cuál es el tope máximo del cupo que se les asignó.
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros garantizar, de paso, que la resolución no sea producto del capricho del juzgador. La motivación encuentra su fundamento democrático en el respeto a la voluntad del pueblo, que se manifiesta a través de sus representantes, en la producción y aplicación de la ley. Es uno de los parámetros de la legitimación interna o jurídica de la decisión, así como de la externa o democrática. En efecto, “la falta de motivación de las providencias judiciales interfiere en el carácter de función pública que la Constitución le asigna a la administración de justicia (art. 228, C.P.) y, al mismo tiempo, afecta el derecho de toda persona al debido proceso.”^1 En el caso en estudio resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que quien alega una nulidad debe identificar la clase de irregularidad sustancial, indicar si se trata de un vicio de estructura o garantía, presentar los fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera afectados, argumentar la razón de su quebranto; y, finalmente, especificar el momento procesal a partir de la cual se generó la irregularidad. Debe tenerse en cuenta, así mismo, que en materia de nulidades rigen una serie de principios que deben ser atendidos si se quiere que la nulidad prospere. Estos principios son: i) el de taxatividad que implica que sólo se puede nulitar un proceso conforme a las causales (^1) Corte Constitucional, Sent. T - 589 de 2010.
EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros estipuladas en la ley; ii) el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad sólo cuando se afecte garantías fundamentales o las bases fundamentales del proceso; iii) las ritualidades tienen una determinada finalidad y si a pesar de la irregularidad el acto cumplió la finalidad no podrá decretarse su invalidez —principio de instrumentalidad de las formas—; v) la convalidación significa que la irregularidad debe ser reclamada por el perjudicado en forma y tiempo oportuno, siempre que no trasgredan sus garantías fundamentales; vi) el principio de residualidad dispone que la nulidad procede cuando no haya otra manera de corregir la irregularidad; y vii) que la persona que solicite la nulidad no haya dado lugar a la irregularidad. Ahora bien, la demanda de casación le reprocha a la sentencia de segunda instancia que no se hizo el debido estudio sobre la antijuridicidad de la conducta de uno de los procesados lo que configura, según el togado, una nulidad en la medida que esta omisión constituye una violación al deber de motivación de la decisión judicial. Para estudiar correctamente la censura previamente se precisará el alcance del principio de antijuridicidad material y del bien jurídico tutelado y, posteriormente, se hará el análisis del cargo frente a la sentencia para determinar si se omitió o no su estudio.
